最高法院:对赌协议应具备何种必备条款?如何区分对赌协议及股权转让协议?
本文由作者赐稿并授权公司法权威解读公众号重新编辑整理，转载须在文首醒目注明作者和来源(侵权必究)。
最高人民法院
未明确约定经营目标、回购责任的股权回购条款不应认定对赌协议
裁判要旨
对赌协议是投资公司在向目标公司投资时为合理控制风险而拟定的估值调整条款。在对赌协议中，当事人应当将对赌的意思表示明确而清晰的规定在合同中，详细规定经营目标，股权回购的条件等事项。若《股权转让协议》既没有设定经营目标，也没有约定股权回购责任，应当认定为附未来事实条件的股权转让，而非对赌协议。
案情简介
一、2010年10月，华立公司与埃尔凯公司的股东LKE公司（系一家新加坡公司）签订《增资扩股协议》，华立公司对埃尔凯公司投资人民币2000万元，华立公司和LKE公司增资扩股，并约定如果LKE公司违反协议任何条款并使协议目的无法实现，华立公司有权终止协议并收回增资扩股投资款项。
二、为履行上述协议，2010年12月6日，双方又签订一份《股权转让协议》，约定：埃尔凯公司改制为股份有限公司后，华立公司有权向LKE公司提出转让所持埃尔凯公司股份，LKE公司承诺无条件以自身名义或指定第三方收购华立公司提出的拟转让股份。
三、2011年1月27日，埃尔凯公司的各方股东签订《增资扩股协议》，华立公司溢价认购埃尔凯公司增资，并占10%股权。该协议经主管部门批准后各方办理股权变更登记，华立公司持有埃尔凯公司10.001%股权，LKE公司拥有76.499%股权。后LKE公司未能如期改制为股份有限公司。
四、 华立公司以LKE公司拒不依约履行增资义务，又不及时履行回购股份担保责任为由，请求判令LKE公司收购华立公司所持有的埃尔凯公司股权并支付款项人民币2000万元及利息。珠海市中院判决驳回华立公司的全部诉讼请求。
五、华立公司以双方协议实为股权投资估值调整协议，故其有权在融股公司不能按期上市时请求回购股权为由提出上诉。广东高院二审认为，《股权转让协议》的内容是附事实条件的股权转让，而非对赌协议，所附条件即埃尔凯公司改制成为股份有限公司并未成就，据此驳回华立公司的上诉，维持原判。
裁判要点
本案系涉外股权转让合同性质而引发的纠纷，争议的焦点为《股权转让协议》是属于对赌协议，还是附事实条件的股权转让协议？
对此，广东高院认为，对赌协议的双方一般会约定在一个固定期限内要达成的经营目标，在该期限内如果企业不能完成经营目标，则一方应当向另一方进行支付或者补偿。但案涉《股权转让协议》并没有将埃尔凯公司改制成为股份有限公司作为双方预先设定的经营目标，且协议中也没有约定作为股东的LKE公司在目标公司埃尔凯公司无法完成股份制改造情况下应承担股权回购的责任。《股权转让协议》的内容是附事实条件的股权转让，即只有在埃尔凯公司改制成为股份有限公司后，华立公司才能将其所持有的埃尔凯公司的股权转让给LKE公司。
实务经验总结
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
一、慎重选择回购主体。最高人民法院确立了司法实践中有关对赌协议效力认定的原则：投资者与公司对赌无效，与股东对赌有效。因此，若采取对赌方式进行投资，应当约定承担回购义务的主体为股东，而非公司，否则该对赌协议将被认定为无效。
二、投资者与目标公司的股东签订对赌协议时，应当在合同中明确约定经营目标、经营目标无法实现时股权回购的责任支付、补偿等。若合同中未对上述事项做出明确约定将不被认定为对赌协议，而是普通的股权转让协议。
相关法律规定
《公司法》
第一百四十二条 公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
（一）减少公司注册资本；
（二）与持有本公司股份的其他公司合并；
（三）将股份奖励给本公司职工；
（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。
公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。
公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。
公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：
广东省高级人民法院二审认为，《股权转让协议》的内容是附事实条件的股权转让，即只有在埃尔凯公司改制成为股份有限公司后，华立公司才能将其所持有的埃尔凯公司的股权转让给LKE公司。该协议对将来发生事实的约定未违反中国法律、行政法规的强制性规定，依法应认定有效。股权投资估值调整协议是投资公司在向目标公司投资时为合理控制风险而拟定的估值调整条款。订约双方一般会约定在一个固定期限内要达成的经营目标，在该期限内如果企业不能完成经营目标，则一方应当向另一方进行支付或者补偿。但《股权转让协议》并没有将埃尔凯公司改制成为股份有限公司作为双方预先设定的经营目标，且协议中也没有约定作为股东的LKE公司在目标公司埃尔凯公司无法完成股份制改造情况下应承担股权回购的责任。双方在履行协议过程中，既没有出现违约行为导致协议终止的情形，华立公司也已于2011年6月9日取得埃尔凯公司的股权，故华立公司依据《股权转让协议》和《增资扩股协议》请求收回增资扩股投资款的理由缺乏事实和法律依据。据此，广东省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
案件来源
最高法院“一带一路”建设典型案例第二批案例七：山东华立投资有限公司与新加坡LAURITZKNUDSEN ELECTRIC CO.PTE.LTD.股权转让合同纠纷上诉案。
延伸阅读：
👉最高法院:债权人申请强制执行显名股东的股权,实际出资人提起的执行异议之诉能否得到支持?
👉转让房地产公司100%股权竟构成非法倒卖土地使用权罪?房地产公司重点刑事风险防范!
👉股东以个人账户收取公司款项,最终被认定为财产混同对公司债务承担连带责任
👉20年前设立的中外合资企业外方股东一直未出资,中方股东是否要背锅承担连带责任?
👉对外转让通知中载明的价格远高于私下股权实际转让的价格,侵犯了股东优先购买权,转让无效
👉最高法院:股东是否可不经董事会、监事会,直接提起股东代表诉讼?
👉最高法院:股份禁售期内签订转让协议约定禁售期满后办理转让手续的,转让协议有效
👉最高法院: 公司为逃避债务向关联公司转移资产,关联公司应承担赔偿责任
👉外部第三人通过委托公司股东收购其他股东股权的方式规避股东优先购买权的,购买股权行为无效
主编简介
唐青林律师、李舒律师，北京资深律师，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》、《企业家刑事法律风险防范》、《公司保卫战》、《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
欢迎就文章所讨论的法律问题与我们联系
深度探讨或咨询个案问题
手机：18601900636（唐青林律师）18501328341（李舒律师）
电话：010-59449968
邮箱：18601900636@163.com
地址：北京市朝阳区东三环北路38号泰康金融大厦35层（来访请提前预约，否则恐无时间安排接待）
↓长按二维码1.08秒获取更多精华内容↓
↓案件委托