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监管制度主义的理论发展与实践透析 |【国家安全】专题

编者按

在全球化和技术革新的背景下,监管制度主义作为监管理论的重要流派,为我们提供了深刻的理论视角和实践指导。《国外监管理论研究:制度主义及其评析》一文向我们深入剖析了监管制度主义的理论起源、发展及其在监管实践中的应用。


该文章系统地梳理了监管制度主义的主要流派:关注监管病理与制度设计、关注监管发展与制度内部力量、关注监管网络与监管空间等。同时立足多维视角为我们展现了监管制度主义的丰富内涵。通过对监管制度主义理论的深入分析,文章不仅指出了其在解释监管发展与变革中的有效性,也提出了该理论所面临的挑战和批评。


最后,作者在文章中针对中国数字经济时代的监管实践,提出了前瞻性的建议,助推我国监管体系的不断完善。


监管制度主义的理论发展与实践透析

(原标题为:《国外监管理论研究:制度主义及其评析》,现标题为编者所拟)


作者:

李乐,北京邮电大学经济管理学院

周志忍,北京大学政府管理学院


引文格式(GB-2015):

李乐,周志忍.国外监管理论研究:制度主义及其评析[J].政治学研究,2023(06):187-201+236.

内容提要

制度主义是监管理论中的重要流派或监管研究中重要的理论视角。国内已有研究尚未系统解读监管制度主义理论。本文致力于国际相关文献的梳理综述,内容包括监管制度主义的起源和发展、监管制度主义的流派和主张,目的是给国内相关研究提供理论视角和方法上的启示和借鉴。监管制度主义与新制度主义关联密切,基于研究问题的差异性,本文将监管制度主义流派分为三类:一是关注监管病理及制度设计,探讨如何设计制度和制度间关系来避免监管过程存在的监管病理;二是关注监管发展和制度内部力量,聚焦思考组织内力量如何驱动与影响监管发展;三是关注监管网络与监管空间,聚焦探讨监管网络中策略的使用、协调机制的建立及监管空间中各种力量对监管发展的影响。监管的制度主义理论对当下中国的监管实践具有一定的启发意义。

关键词

监管制度;监管理论;制度主义


一、问题的提出与文献综述


监管亦称“管制”或“规制”,通常被认为是政府活动中一种可识别的和具体的方式,深刻影响市场运行及社会发展。数字经济时代,互联网、云计算、人工智能、大数据、区块链等新兴技术触发了新的监管业态,给政府监管带来了新的挑战。2021年10月18日,习近平总书记在主持十九届中央政治局第三十四次集体学习时强调,“要健全市场准入制度、公平竞争审查制度、公平竞争监管制度,建立全方位、多层次、立体化监管体系,实现事前事中事后全链条全领域监管。”数字经济时代,制度在监管过程中的重要性日益凸显。自20世纪80年代“制度”重回政治学和公共管理研究的视野以来,制度主义成为监管领域一个独特的研究视角。为准确全面地分析国内监管领域制度主义研究的发展现状,本文作了以下努力:


在CNKI数据库中,筛选主题词为“监管制度主义”的文献,选取时间跨度为“1993年5月—2022年5月”,共得到100篇文献,其中C刊19篇,发文年度如图1所示。随后采用文献计量方式对监管制度主义的研究热点进行可视化分析,绘制了关键词共线图谱、关键词时区图谱。从有效文献中79个关键词共线图谱来看,阈值≥2的关键词仅6个,对79个关键词进行聚类分析,得到图2所示“监管制度主义”相关研究关键词共现知识图谱。从聚类表(表1)中可见,已有研究关键词聚焦“食品安全监管、政策变迁、制度创新、重构、历史制度主义”五大类。





基于表1,“监管制度主义”主题已有研究的具体情况如下。


一是在对西方监管理论进行综述的过程中,将制度主义监管理论作为西方监管理论流派中的一种进行介绍。如杨大瀚将制度主义监管理论与公共利益理论等西方主要监管理论并列,着重介绍了制度主义监管理论中的“监管空间”概念。刘鹏将有关监管研究的文献观点进行系统整理,将其区分为公共利益理论、利益集团理论、监管政治理论、制度主义理论以及观念推动理论,并对每种理论的主要观点、理论优势及不足进行了归纳。二是聚焦介绍监管制度主义中的具体流派,如杨炳霖等对回应性监管理论的介绍、刘鹏等对智慧性监管理论的剖析。三是将制度主义的特定角度或流派与我国具体监管实践结合进行研究,集中于以下几类视角:(1)历史制度主义视角。如汤利华利用路径依赖、关键节点对北京旅游市场监管制度变迁的分析;王红波等用历史制度主义理论审视医保监管变迁过程;程凤娇等用路径依赖理论分析长春市个体工商户制度的改革与变迁;路稳玲从路径依赖视角出发对出租车行业监管政策变迁的路径、机制和最新态势展开研究;马钰雯基于历史制度主义的历史观、制度变迁理论分析普惠性民办园和非营利性民办园制度衔接的影响因素;王余生对县级政府文化管理体制的制度变迁、制度效能与制度创新进行研究;韩德睿借鉴历史制度主义关于制度渐进式变迁的观点分析国际制度中制度性权力的渐进性。(2)新制度主义经济学视角。如付瑞鹏从新制度经济学中制度变迁的主体、动力、方式和效率评价四个维度对商事制度改革的过程展开分析,提出完善监管的相关建议;张景淇基于新制度主义经济学制度变迁理论视角,从制度变迁的功能性需求、关键节点、核心行为者行为三大角度,对食品安全监管制度的变迁历程进行了分析,并提出了完善食品安全监管制度的对策;徐辉等以委托代理模型为起点分析金融监管制度中的机会主义行为机理及如何避免的问题。(3)社会学制度主义视角。如赵娟从组织间关系及组织与外部环境的理论解释框架出发,对食品安全监管机构面临的多重内外部环境及其行动逻辑进行了研究;沈克印等从规制性、规范性、文化—认知三个层面,探讨了我国政府购买公共体育服务的制度建设问题。(4)监管空间视角。如杨大瀚基于制度主义监管理论中的“监管空间”概念,对地方政府危险化学品安全生产监管展开了研究。


基于上述努力,本文发现:已有研究或聚焦描述监管制度主义的具体流派,或借制度主义的特定流派或视角来分析国内的监管实践,鲜有文献对监管制度主义理论的整体图景进行系统性研究。基于已有研究的不足,本文重点对国际相关文献进行梳理综述,试图从规范分析层面对监管制度主义理论进行深入分析,以弥补相关研究的不足,挖掘监管制度主义对于中国监管实践的启发意义。



二、监管制度主义的起源与发展


(一)监管制度主义的理论起源


从理论根源上来看,监管制度主义的兴起跟整个监管理论史的演进密不可分,它源于对前人监管理论的反思与批判。19世纪末20世纪初,伴随着英美国家监管活动的兴起与扩张,公共利益理论兴起。基于国家能够弥补市场缺陷的认识,公共利益理论主张对市场监管的动力源自追求公共利益,公共官员会将公共偏好输入立法机构和法律性监管体制,依此追求公共之善。直到20世纪70年代,公共利益理论在监管领域居主导地位的局面才被监管的经济理论打破。监管的经济理论认为,公共利益理论有很大缺陷:首先,关于公共利益,一致的概念很难被界定;其次,公共利益理论有意识地对于监管是不同利益团体相互冲突的产物以及监管体制被经济上强有力的利益团体所构建的程度进行了轻描淡写;再次,实践中监管机构的无私和效率饱受质疑,通常监管结果并没有实现公共利益,监管者存在腐败倾向,他们追逐私人利益,本能地保护自己的地位和作为监管者的工作。基于对公共利益理论的批评,监管的经济理论认为,监管的源头和发展被政策参与者追求理性的私人利益所驱使,它有三个核心假设:第一,行动者内在的自私自利。监管中所涉及的所有利益相关方,都试图寻求个人利益的最大化;监管机构中的官员为保住工作、强化职位、连任或积累个人财富等目的而采取行动,公共利益在监管体制的建立和运作过程中起到的作用很小。第二,监管中的所有相关方都是消息灵通的,并能够从经验中学习。第三,监管是低成本的,所有的效率并不会受到监管水平的影响。监管的经济理论优势十分明显,它从理性选择的视角出发,能够比较好地解释20世纪70年代欧美国家监管失灵的现象,但这一理论也面临不少质疑。首先,很难在假设的监管市场中解释偏好的性质和起源,如政党在监管问题上可能缺乏确定的偏好,个人可能会表现得无私,且由于信息、专业知识等的缺乏,监管者或官僚可能不会采取自私的方式行事。其次,利益集团的活动可能会以某种方式影响监管,从而干扰私人偏好的实现。再次,基于经济理论的论点,常常忽视或低估了意识形态、政策目标、情感认同、性格限制、偏见和道德立场等重要动机,如环境性监管者可能被环境质量的利他性所激励,因此这一理论本身的预测性能力受损;加之20世纪70年代西方主要发达国家纷纷开始的放松规制改革同监管经济理论的自利性假设存在一定的冲突,研究者开始超越微观个体的自利假设,从组织层面和文化层面来解释监管变革,利益集团理论及观念理论开始出现。利益集团理论家将监管视为不同群体之间以及群体与国家之间关系的产物。与公共利益理论不同,他们不认为监管行为充满公众精神,而是认为监管是一种权力竞争。开放性多元主义与法团主义都属于利益集团理论的范畴。多元主义者认为,竞争性团体为权力而斗争,选举最终会被用权力来型塑监管体制的团体联盟所赢得;相反,法团主义者则强调成功的团体在多大程度上与国家建立伙伴关系来制定排除非参与性利益的监管制度。然而,利益集团路径也遭到了批评:一是此路径缺乏对型塑监管过程的制度安排所起作用的解释;二是它遗失了理念的重要性,理念本身可能能够作为监管论争的佐证,也可能会反映关于国家状态和内在因果联系的基本世界观。基于此,观念理论的主张者们指出,撒切尔夫人和里根总统放松监管的改革,是因为受到新自由主义思想的影响,理念、意识形态、信念在型塑监管发展及监管政策变迁,要重视监管行动者背后的价值取向。观念理论独辟蹊径,敏锐捕捉到新自由主义对欧美国家监管改革的影响,却仍存在不可忽略的问题:第一,观念的影响力到底如何衡量?监管变革到底是由制度推动、由观念塑造,还是由经济利益推动?第二,监管改革背后可能会有多种理念与价值观,为什么某种理念推动了监管变革,而其他理念却没有呢?针对前人的监管理论,监管的制度主义者提出了反思:第一,监管的公共利益理论和经济理论都以行动者为中心,无论是从政府本身出发还是从行动者个体出发,都忽视了组织及个体背后复杂的制度环境背景以及个体行动者、政府和社会之间的互动关系。事实上,个体行为会受到一系列社会制度和习惯的影响,从微观个体理性选择视角出发对监管行为进行预测,未必能够准确反映整体监管系统的行为。第二,监管的利益集团路径和理念路径忽视了制度对监管过程的形塑作用。


基于对前人监管理论的反思,加之20世纪70年代以来美国监管活动快速扩张且发生了质的转变——监管从基于特定行业转变为基于特定功能。1981年拉里·雷诺兹(Larry Reynolds)指出,狭隘强调效率价值、将公平价值排除在外的监管研究,不符合新古典主义哲学家亚当·斯密的主张——“社会可以在没有仁慈的情况下生存,尽管不是处于最舒适的状态,但不公正的普遍存在定会彻底摧毁它。”拉里·雷诺兹指出,监管理论不应仅包含新古典主义的效率概念,还必须考虑社会的制度框架,如经济制度、伦理和价值观等,因为制度决定了经济过程的参与者将如何对给定的刺激做出反应。他将监管制度分为两个层次,一是隐性的监管制度,即在无社会意识努力的情况下随时间推移而演变的习俗、传统、教育、宣传和舆论等;二是显性的监管制度,即有意识地发展起来的法规条例等。拉里·雷诺兹将制度概念引入监管研究,主张关注监管产生、演变的过程,为后来监管制度主义研究者们指明了研究方向。


(二)监管制度主义的发展以及与新制度主义的关联


自1981年至今,监管制度主义研究发展迅速,涌现出了众多学术成果,以“Institutional Theory of Regulation”为主题词输入“Web of Science”,共有相关文献1119篇。在监管制度主义产生和发展过程中,新制度主义同它相互滋养,关系密切。


一方面,在“什么是制度”这个问题上,拉里·雷诺兹在《监管制度理论的基础》(1981)一文中认为,伦理规范、价值观属于制度范畴,与1984年新制度主义倡导者詹姆斯·马奇(James March)和约翰·奥尔森(John Olsen)的观点——“制度不必是正式的结构,最好被理解为一种规范、规则、协定和惯例的集合”是一致的。在制度变迁的问题上,拉里·雷诺兹提出,“现今存在的监管制度受过去监管调节的影响,并会影响到将来制度的发展”的观点,实际上也蕴含历史制度主义提出的“路径依赖”的思想。


另一方面,新制度主义极大地影响了监管制度主义对“监管制度如何产生和演进”问题的研究。理性选择制度主义者威廉·尼斯坎南(William Niskanen)对官僚组织中个体效用最大化问题进行了分析,詹姆斯·布坎南(James Buchanan)、W.H.赖克(W.H. Ricker)提出,“规则和制度具有约束个体行为的能力,可以通过制度设计来避免因个体效用最大化导致的搭便车、逃避责任等功能失常行为”,这一主张启发了马修·马克库宾斯(Matthew D. McCubbins)、罗格·诺尔(Roger G. Noll)和布雷·温加斯特(Barry R. Weingast)等人对控制监管机构的监管程序设计。在制度变迁研究中,历史制度主义者史蒂芬·克雷斯纳(Stephen D. Krasner)提出的“均衡断裂”模型以及W.施特雷克(W. Streeck)和K.西伦(K.Thelen)等人提出的基于内部调适的“渐进式制度变迁策略”启发监管制度研究者认识到:监管制度不可能一成不变,当面对来自环境外在压力时,制度要进行及时调适,也可有意识设计监管制度,避免因为与环境脱钩导致制度失灵和剧烈的动荡。社会学制度主义启发监管制度主义关注组织内部力量对制度绩效的影响,如约翰·坎贝尔(John L. Campell)等研究者认为,制度内嵌在社会和经济状态中,组织采用新的制度实践不是因为它提高了组织的手段的效率,而是因为它增强了组织或其参与者的社会合法性;杰弗里·普里弗(Jeffrey Pfeffer)和杰拉尔德·萨拉尼克(Gerald Salancik)也提出,组织也会力图塑造环境以满足其需要,而不是被动地对环境作出反应,组织内部的张力会对组织的变迁产生影响。


总的来看,受新制度主义影响,与监管的公共利益理论或经济理论以行动者为中心相比,监管制度主义路径从更高的抽象层次来分析监管活动,重点关注法律系统、经济系统和政治系统的动态及系统之间的互动,主张“制度动态会以让人惊讶的方式影响监管结果”,认为监管过程涉及各种政府和非政府行为者在不断变化环境中的复杂互动,监管不仅仅是个人偏好的集合,有更多驱动监管发展的力量,制度结构、制度安排及社会过程显著地型塑了监管实践。



三、监管制度主义的流派分类及其主张


综合已有监管制度主义的研究,目前来看,研究者们对监管制度主义的流派划分主要有以下几种分类方法。


一是承袭彼得·霍尔(Peter A.Hall)和罗斯玛丽·泰勒(Rosemary C. R. Taylor)对新制度主义三分法的划分,认为可以将监管制度主义划分为历史制度主义、理性选择制度主义和社会学制度主义。历史制度主义的目光集中在对国家的研究上,将制度界定为嵌入政体或政治经济组织结构中的正式或非正式的程序、规则、规范和惯例;遵循历史制度主义路径来研究监管,着眼于监管领域的正式或非正式的程序、规则、规范和惯例。理性选择制度主义假定行为者偏好最大化,强调策略性行为会对政治结果起决定性作用,强调产权、寻租和交易成本对制度运作与发展的重要性;由此路径来研究监管,着眼于监管中行动者个体的策略对监管制度运作与发展的重要性。社会学制度主义从社会学组织理论中发展而来,强调组织文化对于制度变迁的作用;由此视角观察监管,强调监管组织文化对于监管制度塑造的重要性。


二是摩根(B. Morgan)和K.杨(K. Yeung)将监管制度主义划分为“三方主义”“监管空间”“系统理论”三大类。他们把监管制度概括为三个层面:一是正式的组织,如监管机构、公司、州政府等;二是嵌入式规范和程序,如风险分析、成本收益审计、先例、倡导性规范等;三是各种系统,包括法律系统、经济系统、政治系统等。“三方主义”由格拉博斯基(Grabosky)和布雷斯韦特(Braithwaite)提出,具有双重内涵。一是指为解决监管过程中出现的俘获和腐败问题,在政府和企业这两类监管行动者之外引入第三方监管行动者——公共利益团体(public interest group),如专业性机构、行业性组织等。二是指通过三种方式来促进公共利益团体参与监管过程:(1)确保公共利益团体及其成员接触到对监管者可能的所有信息;(2)当交易完成时,公共利益机构拥有与公司、监管机构共同谈判的席位;(3)赋予公共利益集团与监管机构同样的控告或起诉地位。“监管空间”理论研究监管行为者的行为和意图如何嵌入更大的系统和制度动态中,如公用事业监管可能涉及不同国家非常相似的行为者,但不同的国家政治背景会以不同的方式塑造这些行为者的偏好,从而导致出现不同的监管制度。“系统理论”最为抽象,认为社会由不同的系统构成,如法律系统、经济系统、政治系统;系统是一个封闭与自我参照的空间,有自己的元素和语言;系统内部元素才能理解系统的语言及工作,只有实现结构耦合,即保持监管系统、法律系统和政治系统各自元素的内部互动与相互兼容,监管才能有效。


三是罗伯特·鲍德温(Robert Baldwin)、马丁·凯夫(Martin Cave)和马丁·洛奇(Martin Lodge)将监管制度主义主题下的文献划分为“关注制度间关系”“关注制度内力量”与“关注监管网络与空间”三大类。“关注制度间关系”的文献,着眼于如何设计制度和制度间的关系来避免监管过程中因授权产生的监管病理;“关注制度内力量”的研究聚焦监管体制演变,着重探讨组织内力量如何影响监管过程和发展;“关注监管网络与空间”的研究则聚焦探讨监管网络中策略的使用、协调机制的建立及监管空间中的各种力量对监管发展的影响。


本文认为霍尔和泰勒的划分是对整个新制度主义文献的分类,并非专门针对监管领域,因此完全承袭豪尔和泰勒对新制度主义的分类,无法深刻描绘监管制度主义的特征。摩根和K.杨将监管制度主义划分为“三方主义”“监管空间”和“系统理论”的分类背后,其实是在试图回答三个问题:第一,如何通过监管制度设计避免监管俘获的问题;第二,形塑监管空间权力结构和制度程序的因素有哪些;第三,宏观系统内部元素及系统间元素的互动如何影响监管发展。进一步深入探究发现,为达到良好的监管效果,“三方主义”监管模型着眼于制度设计本身,探讨监管制度设计如何影响监管效果;监管空间理论将“国家特色”“历史时间”“组织结构”作为影响监管空间范围及其行动者地位的三大要素,实际上是从制度外部发掘影响监管空间权力结构和制度程序的因素;系统理论主要从系统内部元素出发,从制度内部力量角度来探究监管效果的影响因素。由此观之,摩根和K.杨对监管制度主义流派的划分与凯夫和洛奇的三分法有重合之处:第一,从核心关切来看,二者都在试图回答一个问题:监管干预如何有效?第二,从流派划分来看,摩根和K.杨的分类中,“三方主义”着眼于政府、企业和公共利益机构参与监管过程的制度设计,与凯夫和洛奇三分法中“关注制度间关系”流派对制度设计的重视如出一辙;“监管空间”理论着眼于制度外部环境,属于凯夫和洛奇的“关注监管网络与空间”流派;“系统理论”着眼于制度内部,从属于凯夫和洛奇的“关注制度内力量”流派。基于此,本文对监管制度主义上述流派划分进行整合,以罗伯特·鲍德温(Robert Baldwin)、马丁·凯夫(Martin Cave)和马丁·洛奇(Martin Lodge)的三分法为基础,结合“三方主义”“监管空间”“系统理论”的流派划分,基于问题导向,将其整合为“关注监管病理与制度设计”“关注监管发展与制度内部力量”“关注监管网络与监管空间”三大流派。下文将对上述三大流派的具体主张进行详述。


(一)关注监管病理与制度设计


此类文献统一的核心,在于设计制度和制度间关系来避免监管过程出现的监管病理,如监管机构因授权衍生的问题、监管俘获及监管对象的遵从问题。从监管机构层面来看,研究者指出因授权衍生了三大监管病理:第一,信息不对称导致监管漂移,即监管机构的行为活动偏离或越过了监管法规所要求的行为边界;监管机构只致力于解决流行的和简单的问题,而不试图去解决困难的和有争议的问题。第二,监管政策稳定性的问题,即特定监管方案随时间变化而持续一致的可能性。第三,责任规避的问题。政治家会把政治上尴尬的任务授予监管机构,监管机构的领导在遇到问题时把责任推脱给政治家。


该如何从制度层面解决授权带来的上述问题呢?针对监管漂移的问题,马修·麦卡宾斯(Matthew D. McCubbins)、罗格·诺尔(Roger G. Noll)和巴里·温加斯特(Barry R. Weingast)认为可以采取三种制度设计:一是设置一些旨在控制机构的特定制度单元,如议会委员会、审计机构等,但这种控制成本较高。二是当监管机构的活动越过法律边界时,可以诉诸法院裁决,也可以使选区选民通过利益动员维护政治家对监管机构的权威。三是程序性的规则设计,即通过程序性规则将机构的活动限制在合法范围内,减少机构摆脱控制的可能性。针对监管政策稳定性的问题,研究者指出,最重要的是使特定监管机构的设置不可逆转或承诺撤销这一机构的代价较大。针对责任规避的问题,研究者们指出,这个现象并没得到经验证据的一贯支持,监管机构的领导并不总是追随逃避政治责任的逻辑,“旋转门”机制对解决责任规避有一定的帮助。至于具体情境下该选择哪种监管制度,莫雷·霍恩(Murray Horn)分析了指导决策者选择制度形式的四个维度:第一,决策成本,即采取政治决定引发的机会成本。成本越高,授权就越有可能发生。第二,承诺成本,即将来的决策者推翻最初决定时引发的潜在成本。第三,机构成本,即控制一个监管机构的代价。代价越高,授权就越不可能发生。第四,不确定性成本。项目内在的不确定性,将对受影响选民的利益流分配产生影响。这些维度的因素综合作用于监管机构的制度设计,包括对监管机构授权的程度、制度性监督机制的选择等。


如何设计监管制度让监管对象更易服从呢?1992年伊恩·艾尔斯(Ian Ayres)和约翰·布雷思韦特(John Braithwaite)提出了回应性监管论,构建监管执行策略金字塔,认为当监管机构按照金字塔上的策略进行运作时,监管服从更容易发生。具体来看,金字塔执行策略由一系列执法制裁组成,针对被监管企业,策略包括说服、警告、民事处罚、刑事处罚、暂停许可证、吊销许可证(如图3);针对被监管行业,策略包括自我监管、强制性的自我监管、拥有自由裁量惩罚权的命令式监管、不具有自由裁量惩罚权的命令式监管(如图4)。基于情境和被监管对象的行为动机,金字塔模型假设策略的运用从金字塔的底部开始,当下一级监管策略没有获得服从时,逐步往上升级到更具惩罚性的措施。金字塔式的回应性监管理论在世界范围内影响巨大,如澳大利亚政府将其应用到税收监管中,构建了税收的遵从模型。然而,有研究者认为金字塔模型中以监管者和被监管者之间密切关系为特征的自由裁量制度容易导致监管俘获。为此,艾尔斯和布雷斯韦特提出“三方主义”体系,建议在监管过程中引入平衡监管机构和企业利益的第三方——公共利益机构,对其授权,让其成为监管博弈中完全成熟的第三个玩家——既可直接惩罚公司,也可惩罚存在不合规行为的监管机构,以此来防止监管机构被俘获和腐败。



在预设监管干预有效的前提下,关注监管制度设计的研究为预防监管俘获等监管问题开出了良方,为国家和地区的监管实践提供了有力指导,显示了强大的实践价值。如彼得·格布兰德(Peter Gerbrands)等研究者通过模拟分析发现,针对不同国家的差异化回应性税收策略可以提高欧盟6.54%的税收合规性,能让欧盟在收入、利润和资本收益方面的税收收入每年增加1050亿美元。与此同时,研究者们也在吸取各国监管实践具体经验的基础上积极进行理论革新。如彼得·达沃豪斯(Peter Drahos)以美国贸易执法为例,在回应性监管金字塔上加入节点信息群,增强其适应网络化监管的可能性。鲍德温(Baldwin)和布莱克(Black)扩展了回应性监管中“回应”的内涵,指出监管策略的设计除了基于监管者的行为动机和文化,还需关注“监管体制的制度化环境”“监管工具和策略的不同逻辑”“随时间变化的体制本身的绩效”以及“一切风险和变化”。詹姆斯·阿尔姆(James Alm)等研究者在探究欧洲国家如何减少税基侵蚀问题的研究过程中指出,传统回应性监管基于单个国家内单一行动者的单一动机采取的单一策略具有重大局限性,税基侵蚀行为包括逃税、避税和洗钱等多样形式,必须基于多国家主体,针对持多样动机的多样行为者的多样化税基侵蚀行动来设计回应性监管策略。


总的来看,虽然回应性监管从最初的基于单一行动者和单一情境的考量,上升到对多个行动者和复杂情境的综合考虑,并提出引进公共利益集团,赋予其惩罚监管机构和监管公司的权力;但不管怎么变,此类研究和针对授权问题进行的制度设计一样,都基于国家中心主义及监管干预有效的前提来设计监管制度。然而,监管干预一定有效吗?为避免监管病理出现,在依托国家中心力量之外、设计制度之外是否还有更佳策略?监管对象的道德自觉或宗教、文化的力量是否也显著影响监管遵从?由此观之,关注监管病理与制度设计的研究还存在一定的局限性:第一,在回答“什么是制度”这个问题上,它们更多着眼于硬性的规则和结构,忽视了文化、习俗、价值等隐形制度内容;第二,国家中心主义的制度设计观念不可避免地忽略了微观个体本身的能动性对监管可能造成的影响;第三,制度设计能否起作用还要依赖监管机构和对象之间彼此的沟通交流与合作;第四,回应性监管只给监管者提供了单一的以强制性手段为主的监管工具,并没有考虑运用不同的工具组合去进行监管干预,缺乏对整体性干预策略的思考。


(二)关注监管发展与制度内部力量


与关注制度间关系和制度设计的流派不同,关注制度内力量的研究者们对监管干预的效果持怀疑态度,他们把目光从制度设计转向探究制度内部力量如何驱动与影响监管发展。他们从组织视角出发指出,监管干预本质上是受限制的,组织和系统内部的张力会对有意识监管干预的效果产生影响。这种影响可从反常化、机构分层、自我参照体系三个层面进行解释。


一是反常化。反常化是指有意识的监管干预具有内在局限性,监管干预会带来一系列跟预期结果相违背的意外后果。山姆·西伯(Sam Sieber)指出监管干预可能会弄巧成拙的七种表现:(1)功能性扰乱(functional disruption):监管活动会扰乱原有系统的运行,导致监管结果与原目标背道而驰。如1978年美国佛罗里达州通过了一项立法,禁止射击或诱捕短吻鳄,以使它们免于灭绝。法案颁布后,原先依靠养殖短吻鳄赚钱的农民失去了唯一的经济来源,他们开始把大片的沼泽地排干,种植经济作物;短吻鳄失去了它们所有的栖息地,不仅没有得到保护,反而被完全消灭。(2)被利用(exploitation):反对者成功通过监管实现了与预期监管效果相反的目标。如在环保或食品卫生安全的监管中,监管机构被原本的监管反对者(如排污企业或不合要求的食品生产商)所俘获,最终公共利益被罔顾,监管机构成为少数利益的代言人。(3)目标置换(goal displacement):监管机构绝对服从于规则、技术和理性效率,导致工具价值成为最终价值,效率取代了监管的总目标。(4)挑衅(provocation):监管干预使得反抗者被动员起来了,监管遵从并未实现。如美国堕胎禁令激起了各州支持堕胎和反对堕胎力量间的不断斗争。(5)分类(classification):监管中贴标签的方式起到了相反的效果,应该被改变的不良行为模式往往被强化。如美国法律禁止有犯罪记录的人或有被逮捕记录的人成为理发师、酒店经营者、酒保、房地产推销员、船长、律师、医生、教师、消防员等,已有定量研究表明,这种给违法公民贴上“罪犯”标签的行为不仅将造成他们再就业的困难和家庭的不稳定,还可能造成犯罪率的上升。(6)超额承担(overcommitment):由于满足现有期望水平的资源不足或预期支出的增加,监管干预最终没有实现目标。如高速公路设施的扩建可能会产生超过已提供的新空间的需求,导致比以前更多的拥堵。(7)安抚(placation):在监管干预的过程中,监管者过分信赖某种手段可以作为解决问题的终极方案,分散了对危险信号的注意力,没有积极采取有效行动解决根本问题。如二战期间马奇诺防线的修筑并未阻止德军的进攻,反而导致法国备战松懈,被德军打个措手不及。


二是机构分层。机构分层的解释,与组织学研究中关注组织与规则系统如何应对环境变化有关。分层类型的解释认为,在改革的压力面前,组织不会立即适应与变革,一开始是抗拒,然后是部分调适;如果压力继续,整个组织就会发生转型。因此,监管变革并不是激进性的或者180度的彻底转变,而是一种渐进性的调试。监管变革过程渐进与温和的特征,事实上反映了组织对变革本身的抗拒与偏见。机构分层的解释认为,组织会把一些困难的和有争议性的问题过滤掉,而倾向于去解决容易的和流行性的问题,从而形成监管体系的竞争性逻辑,导致监管体系内部的张力,这种张力成为监管活动和变化的根源。


三是自我参照体系。自我参照体系是系统理论的核心发现,尼克拉斯·卢奇曼(Niklas Luhmann)、贡·塔布纳(Gunther Teubner)、赫尔穆特·维尔克(Helmut Willke)等研究者认为,社会日益划分为不同的子系统(比如法律、经济、政治、宗教等),系统趋于封闭,每个子系统都被自己的规则所塑造,都有自己的理性,都能够对自身所处的环境作出反应,如法律系统使用教义分析和法律先例的语言将结果标记为“合法”或“非法”,经济系统则使用经济分析方法来评估效率的实现情况。子系统都有自己内部的交流规则,监管发展是子系统的性质、兼容性和相互作用的综合产物,监管交流是影响监管干预效果的关键因素,如果监管不符合法律、政治和社会等子系统的“结构耦合”条件,则会产生监管困境。他们分析了监管困境的三种情况:第一种是法律、政治和社会的不匹配,即监管行动与被监管系统自身产生的相互作用不相容,监管系统通过不反应来做出反应;第二种情况是监管行为对监管领域内要素内部的相互作用产生的影响过于强烈,威胁到了社会子系统模式的再生产;第三种是监管区域的自产组织仍然保存完整,而法律的自产组织则处于危险之中,法律被规范的子系统“俘获”,被“政治化”“经济化”和“教育化”等。基于对监管困境的分析,尼克拉斯·卢奇曼否定了监管控制或掌舵的可能性,将经济性的政策干预类比为印第安人的求雨舞。相比卢奇曼的悲观,塔布纳认为,以法律为代表的监管干预确实会产生影响,但这些影响可能与所期待的效果之间存在差距:有时太轻微,有时太强烈,有时只在短时间内有效,有时适得其反。塔布纳和维尔克试图找到解决系统间冲突的路径,认为程序化机制的间接性掌舵,不会对社会系统产生直接干预带来的负面影响,可以通过法律建立关系程序,也可以在超组织层面设立网络或协调监管平台,并充分利用社会系统的自我学习实现监管期待的效果。


总体来看,关注制度内力量的研究有如下特征:第一,主张渐进式的监管制度变迁,特别强调监管改变和适应的内生性过程,试图展现在变化的竞争性需求和环境要求面前组织内部的张力,对组织张力如何影响监管发展与变革进行详细解剖是它们的贡献所在;第二,对有意识监管干预的效果持特定的怀疑主义,能有效解释监管实践过程中监管失败等现象,弥补了关注制度间关系和制度设计流派的不足。然而,这一研究也面临一些局限:首先,对非渐进式的断裂型监管发展与变迁缺乏解释力;其次,虽基于组织内部张力主张向内的自我监管策略,主张设立超组织的网络或协调监管平台,但并未对如何设置超组织的网络、如何进行协调进行深入研究。


(三)监管网络与监管空间视角


监管网络与监管空间理论认为,关注制度间关系流派及关注制度内力量流派聚焦于制度设计或组织内部,基于国家中心主义视角设计监管工具,过于看重单个制度对单个部门或问题的影响,实际上风险社会中很多社会经济问题处于复杂的监管网络之下,监管制度内嵌在监管空间之中,不能忽略监管网络和整体监管环境对监管发展的作用。


1.监管网络视角


监管网络视角的研究者意识到,二十世纪七八十年代以来,一些国家的政府监管活动在减弱,监管过程中非政府参与者的数量和活动在增加。技术增长和扩散大大增加了非国家行为者的管理能力,风险社会中单个机构或组织无法应付复杂的监管问题,监管体制日渐由多个具有不同维度特征的机构所构成,网络化的监管机构控制着监管发展,正式的权威日渐起着模糊的作用,监管呈现出去中心化的特征。朱莉·布莱克(Julia Black)分析了导致监管去中心化的六大因素:第一,因果关系的复杂性及社会行为者之间互动的复杂性。社会问题是各种因素相互作用的结果,而且因素的性质和相关性会随着时间的推移而变化。第二,知识是碎片化和被建构的。最简单的表现就是监管者和被监管者之间的信息不对称,如政府对工业的了解肯定不如工业行业对自身的了解。更深层意义上讲,没有一个行动者具备解决复杂、多样和动态问题所需的所有知识,也没有一个行动者具备使监管有效所需的所有工具,信息是由社会构建的,并没有所谓“客观的”社会真理。第三,控制和权力的碎片化。政府并不是控制和权力运作的垄断者,在社会行动者以及行动者和国家之间存在着碎片化控制和权力。监管会在很多地方发生,社会领域内存在的监管系统对社会秩序和国家的正式秩序同样重要。第四,社会行为者具有自治特征。自治不是指不受政府干涉的自由,而是指在没有干预的情况下,行动者将继续以自己的方式发展或采取行动,因此监管者不能将那些被监管者的行为视为一个常数,监管形式可能会根据被监管者对服从的态度而变化。第五,在监管过程中,社会行为者之间、社会行为者与政府之间的相互作用和相互依赖具有复杂性。全球化时代,这些互动和依赖关系可能会超越国家的范围,监管可能是一个双向、三向或四向的过程,规章制度是共同产生的。第六,公共和私人之间的区别在消解,大量混合组织和网络出现,需要重新思考正式权威在监管中的作用。


基于对去中心化的理解,监管网络理论指出,需要重新思考政府在监管体制中的角色和定位,监管主体可以多元化,主张走“自我监管”与“元监管”之路。自我监管是指由自我监管机构(如专业团体、行业协会、公共利益团体、商业伙伴、消费者或公司)对自己的成员及其行为施加控制。元监管狭义上指对监管活动的成本效益分析,是将监管审查机制嵌入政府决策日常事务的机构和程序;广义上则强调政府在监管过程中的角色是掌舵而不是划桨,主张将监管权力授予自我监管机构,使自然发生的私人活动可以帮助推进公共政策目标。


在多元化监管主体的基础上,监管网络理论超越“国家—企业”的二维框架来设计监管工具,主张混合使用命令、控制、自我监管、经济激励等监管工具,走“智慧监管”之路。智慧监管由1998年尼尔·古宁汉姆(Neil Gunningham)、彼得·达沃豪斯(Peter Grabosky)和达伦·辛克莱(Darren Sinclair)基于澳大利亚的环境监管实践提出。在回应性监管理论构建的“三方主义”监管模型的基础上,智慧监管主张基于具体政策目标和情境设计最佳标准的监管政策,混合性使用解雇、惩罚、晋升、审查、激励、培训监督、建议等互补性的监管工具。如表2所示,混合性工具的使用基于“测序”策略,即只有当其他工具明显不能达到预先确定的绩效基准时才使用其他工具。



监管网络研究者意识到,由于监管机构多元化,当监管体制中不同主体的目标、文化、监管能力以及所处环境和控制系统等方面存在分歧时,协调机制对整个监管体制走向成功非常关键。他们提出通过等级制度、共同体模式(专业或行业协会)、网络管理、传统惯例、市场等机制来进行协调,并指出监管变革需综合考虑不同力量(无论是内部还是外部产生的)对构成监管体制的众多组织、文化和流程产生完全不同影响的方式。


监管网络理论引入多元监管主体,充分考虑自我监管机构通常比独立监管机构拥有更高水平的相关专业知识和技术知识,能降低监管成本,减轻财政压力,提高监管效率,但也遭到一些批评。首先,过度信任非政府监管主体的监管能力将带来隐患。如自我监管中一些消息不足或效率低下的公司可能无法制定出适当的规则;元监管制度安排下企业管理者很难以监管机构同样的方式看待世界,可能导致监管标准的不一致,规则制定和规则批准成本将会很大,监管程序可能缺乏合法性,存在不公平、排他性和低效的情况。其次,混合式监管工具的使用可能造成监管工具的不确定性,容易受到监管对象的强烈抗议。


2.监管空间理论


较之监管网络理论,监管空间理论更为宏观,从监管环境角度对监管有效性进行剖析。监管空间概念最初由利·汉彻(Leigh Hancher)和米歇尔·莫兰(Michael Moran)提出,他们认为监管空间是一种分析性的建构,被建构为监管问题、决定或者涉及不同利益相互作用和竞争的政策的结合。具体来看,监管空间有五大特征:第一,它是一个可供占领的空间。第二,空间被参与者不均匀地划分,监管过程会存在主要和次要的参与者。第三,监管空间广泛存在于公共和私营部门。第四,权力的运作居于监管过程的中心,监管空间不仅包含国家行为者和正式的公共权力,还包含非国家行为者和国家可能无法垄断的权力来源,如信息、财富和组织能力。第五,制度程序是进入或被排除在特定监管空间外的主要影响因素。监管空间理论认为,监管权威在公共和私人部门之间被广泛地分享(因而对公私进行区别在很大程度上是无意义的),影响监管效果的因素是复杂的,大体包括三个层面:第一,国家特点,如国家结构、民族传统、法律文化和政治文化等方面,其中,法律文化在调节监管过程、确定监管空间范围、谁能进入监管空间和进入的条件、监管空间内各主体的权力分配等方面发挥了重要作用。如在英美传统中,国家的法律概念要么不存在,要么只是微弱存在,公法本质上关注的是对公权力的务实控制,特别是对嵌入经济监管过程中的自由裁量权的控制。欧洲大陆的传统则更牢固地植根于罗马法,国家和机构居于监管空间的中心位置。第二,历史时间。监管在时间和空间中得到实施,监管举措和发展的历史时机至关重要,理解目前的监管安排需要了解监管政策的历史配置。第三,组织结构。经济监管主要是通过组织进行的监管,组织地位是进入监管空间的条件,组织的特征(大规模、扩展的等级制度;精细的行政分工;在监管执行中强制合作;对制度优势的不懈追求)会从根本上决定谁在监管过程中行使了权力,从而影响活动的性质。


监管空间理论跳出了监管制度本身,从更宏大的时空环境视角来探讨监管结果的影响因素,认为监管结果可能与监管经济理论的预测不一致,因为历史、国家文化和组织动态(如大型机构的标准操作程序)可能会塑造一个特定政策部门的监管动态。当然,监管空间路径也面临着一些批评,研究者们认为监管空间并未对一些问题进行清晰的阐释,如不同行动者的相对性权力、行动者之间交流的问题等。



四、监管的制度主义:反思与启示


正如毛泽东在《实践论》中所言,“理论的基础是实践,又转过来为实践服务。判定认识或理论之是否真理,不是依主观上觉得如何而定,而是依客观上社会实践的结果如何而定。真理的标准只能是社会的实践。”从这个意义上说,监管制度主义源于西方国家的监管实践,有效弥补了监管公共利益理论和监管经济理论对监管发展与变革解释的不足,对监管发展及变迁做出了强有力的理论解释,产出了一大批研究成果,对整体监管理论的发展作出了一定贡献。


监管制度主义理论关注监管病理,试图通过前瞻性的制度设计解决各种监管问题;敏锐察觉到监管体制演化会因组织内部张力呈现出渐进式变迁特征;关注监管网络和监管空间,让人们意识到监管不只是政府单个主体的单打独斗,还可利用企业的力量、社会的力量,混合使用多样化的监管工具来实现监管目标。然而,监管制度主义理论也面临着一些新的挑战与批评:第一,“制度化情境决定监管”的论调,不能解释为什么在相类似的制度因素影响下监管改革和发展仍存在差异性,欧盟各国的监管实践就是很好的例子;第二,过分强调将宏观的社会制度环境作为分析对象,忽视了对个体组织或微观制度机制的分析;第三,过分强调监管制度设计对监管效果的影响,忽视了新的历史条件下技术因素对监管效果的影响,如在网络谣言治理、个人信息保护等监管领域,区块链、人工智能等新兴技术发挥着日益重要的作用。此外,自2008年金融危机以来,人们开始敏锐地察觉到,风险和危机已成为影响监管发展的重要因素,危机和风险在某些时刻比制度对监管决策的影响更加关键。研究者们开始思考如何利用监管工具更好地防范和化解风险,以风险为基础的监管开始走上历史舞台,尤其在金融监管领域,审慎监管、包容监管等思想开始在监管实践中发挥更大的作用,如英国成立了审慎监管局,澳大利亚成立了“澳大利亚审慎监管局”(The Australian Prudential Regulation Authority, APRA)。


监管的制度主义理论对我国的监管实践又有哪些启发呢?首先,关注监管病理和制度设计流派启发我们从前瞻性角度设计数字经济时代的监管制度;其次,关注监管发展和组织内部力量流派启发我们,监管制度变革不可能一蹴而就,既要有变革的勇气和行动,又要循序渐进;再次,监管空间理论将国家特点、历史文化作为影响监管发展的重要变量,启发我们在设计具体领域的监管制度时,需充分考虑监管框架与本国文化的融合,不能简单照搬照抄西方国家的做法。我们还应看到,监管网络理论的提出根植于西方国家社会力量和市场力量相对强大的现实背景,这与我们的国情具有显著差异。因而我们在借鉴自我监管、元监管和智慧监管理论方法时,需要认真思考国家在掌舵过程中如何更好地监管自我监管机构(如第三方平台企业)的问题,近期滴滴打车、阿里巴巴被国家市场监管总局罚款的事件再一次给我们敲响了警钟。针对这个问题,笔者以为,未来可能一方面需要充分利用新兴技术力量加强政府对平台企业的智能监管,另一方面还需充分利用第三方等社会力量构建对平台企业的常态化投诉监督机制,避免垄断产生后对于市场公平竞争秩序的损害。


(因篇幅限制,参考文献从略)


〇 荐稿:曹东岳

〇 排版:彭攀宇

〇 审校:杨晔 大兰

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