陈虎：所有人的正义——刑事司法的平等叙事
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本文根据陈虎老师在北京大学出版社第四届法律图书宣讲会的现场录音整理。
非常感谢蒋浩老师的邀请，感谢北大出版社给我这样的机会，能够和很多学术偶像、青年楷模，以及各位书友在一起交流。
我一般给学生讲课，会重视四个维度：角度、观点、论据和修辞。
我首先追求的是能给学生一些分析问题的崭新视角，如果做不到就会退而求其次，希望给学生一些颠覆性的或者启发性的观点；如果还做不到，至少也要为他们提供一些具有知识增量的信息；一个讲者，只有在既没有视角、也没有观点和论据的情况下，才会把语言的华美和修辞作为自己授课的追求。一堂最为精彩的课程当然是能够融合以上四种追求。
今天，我恐怕很难做到这四个维度，因为我的发言面临着三重限制：
第一重限制，是对象的限制。蒋浩老师要求我必须围绕《穷人能否获得公正审判：吉迪恩诉温赖特案实录》这本新书展开，不能发散，这会对我的发言内容有所影响；第二重限制，是内容的限制。今天是一个多维阅读的主题，所以我必须要在介绍书的内容的同时，结合讲一些阅读方法；第三重限制，是时间的限制。我只有不到30分钟的时间，但内容非常之多，所以不得不加快语速。
下面，我就在三重限制、四重维度的框架之下来展开我今天演讲的内容“所有人的正义：刑事司法的平等叙事”。
首先介绍一下《穷人能否获得公正审判：吉迪恩诉温赖特案实录》这本书所载的宏观背景。
这是一本介绍美国法律援助第一大案的纪实性文学作品。所以，有必要先介绍一下整个刑事辩护存在的三条发展脉络。
第一条脉络，就是从自行辩护到委托辩护。在人类司法审判史上，最早只有被告人的自行辩护，而没有律师的委托辩护。因为在事实审的审理结构之下，是没有律师存在空间的。只要法庭审理的对象是事实问题，那被告自然是最为核心的知情者。律师自然被排斥在审理过程之外。即便其能够参与诉讼，在事实审的制度结构之下，其诉讼地位也必然非常之低，因为在事实问题上进行辩护，必然以是为非，以非为是，颠倒黑白，挑拨词讼，所以，这个阶段，律师是必然不会被重视的。即便在英国，也一直到了1836年才根据《重罪审判法》，第一次允许律师介入重罪案件的法律审理过程。
第二条脉经，是从委托辩护到指定辩护。一旦被告人有权聘请律师，就必然会在被告人之间产生出实际权利的不对等。比如法律规定，任何人不能在天桥下夜宿。这一条文看起来平等适用于每一个人，但实际上只是限制了穷人的权利。所以，一旦允许被告人自行委托辩护律师，就必然会产生穷人权利如何保障的问题，因而催生了指定辩护，也就是法律援助制度的出现。换句话说，国家为贫穷被告指定辩护律师并非国家慈善，而是其发动追诉之后的一个附随义务。这个阶段的典型案例就是我翻译的这本《穷人如何获得公正审判》一书介绍的，1963年美国联邦最高法院判决的吉迪恩案。
第三条脉络，从有人辩护到有效辩护。也可以说是从形式辩护到实质辩护。当穷人平等地享有了律师帮助的权利以后，也就是辩护基本实现全覆盖以后，人们自然开始关注辩护的质量问题。指定辩护只是保障了每个人都有律师帮助，但是如果这个律师在庭前不会见、不阅卷，在法庭上不辩论、不质证，要这样的律师又有何用呢？这种形式上的有人辩护又有什么意义呢？所以，就发展出了有效辩护的概念和制度。而经典的判例，则是美国联邦最高法院于1984年裁判的，斯蒂克兰诉华盛顿一案。
以上就是我对刑事辩护发展史做的一个简单的脉络梳理，但是刚才在第一个阶段听陈瑞华教授演讲的过程中，我突然受到了一个启发，其实可能第四条脉络已经开始出现了。陈教授说，当被告人和辩护人席位放在一起的时候，可能意味着我们从独立辩护走向了协同辩护。听到协同辩护这个概念的时候，我的眼前一亮。因为以前我们也会关注法庭上被告的座位问题，但总觉得它只是一个非常小的司法细节，但是经过陈老师的提炼，一下就能和协同辩护这个大的理论问题相联系，这个细节问题就具有了理论含量。我觉得，第四条脉络已经呼之欲出了。
下面，在刚才梳理的这个框架之下，我们来谈一谈这本书的主要内容，也就是吉迪恩案的简单情况。
案例本身非常简单，1961年，在美国佛罗里达州，一个叫吉迪恩的失业男子闯入了一家台球室，试图从自动售货机里偷走一些零钱，还有一个罐装饮料，结果被捕受审。他希望法院为他指定律师辩护，但却遭到了州法院的拒绝，于是他只好自行辩护，结果因为没有辩护经验和法律知识，不知如何申请陈述，如何进行交叉询问，如何排除非法证据，最后被州法院判处五年有期徒刑。
吉迪恩
一般人可能会就此认罪服刑，但是，这位只有初中文化程度的人——大家要知道，在美国实行的是12年免费义务教育，而吉迪恩当年只接受了8年的教育，也就相当于只有初中文化程度——居然想到要为自己向美国联邦最高法院申诉。
我想，凡是了解刑事辩护的朋友都知道，刑事申诉是一件相当困难的事情，因为往往找不到合适的抓手启动再审程序。大家想想看，一个只有初中文化程度的人，会如何给自己寻找申诉理由，来引起联邦最高法院的关注，并最终推翻州法院的判决呢？
让我非常惊讶的是，吉迪恩其实是被冤枉的，但在申诉中，他居然只字不提自己案子的事实问题和证据问题，而是直接引用美国宪法第六修正案来为自己寻找申诉理由。第六修正案是什么内容呢？就是非常著名的律师帮助条款，它明确规定，被告人有接受辩护律师帮助的权利。
这一点让我非常感慨。一个文化程度如此之低的被告都知道巧妙利用美国的诉讼制度和联邦最高法院的关切来为自己申诉。所以，翻译这本书的过程中，我就有一个非常强烈的愿望，试图更深地了解，究竟是一种什么样的法律土壤产生了吉迪恩这样一个文化程度很低，但法律感觉很好的公民。这些都特别值得我们思考。
吉迪恩利用监狱提供的一张信纸，写了一个便条，以州法院违反了宪法第六修正案为由寄给了最高法院，而丝毫未提事实问题。要知道，美国联邦最高法院每年要受理几千份调卷申请，最终能够抽取这样一份像小学生一样笔迹潦草的信件，本身就称得上是一个奇迹。
吉迪恩的信
后来，最高法院指定一个名叫福塔斯的律师代理此案，这个人当时是非常有名的华盛顿州“阿诺德、福塔斯和波特联合律所”的创始合伙人。他代理这个案件非常尽心，而且从此名声大噪，后来还当上了美国联邦最高法院大法官。在这起案件中担任他助理的法学院学生助理伊力日后也成了美国引证率很高的宪法学者，还担任过斯坦福大学法学院的院长。
后来，联邦最高法院把此案发回重审，然后吉迪恩被判无罪。同时，也因为此案，法官们创立了新的规则，法官应当为无力聘请律师的人犯指定辩护律师。当时著名的自由派法官布莱克讲了一句非常经典的话：“律师是必需品，而不是奢侈品”。联想到中国当下正在进行的刑事辩护全覆盖的改革，我想这本书的再版恰逢其时。
以上就是我演讲的第一部分内容，本书的简要内容。
《穷人能否获得公正的审判：
吉迪恩诉温赖特案实录》
曾获普利策新闻奖，在美国热销80万册
即将出版
下面我想介绍一下这本书的翻译经过。
这本书字数很少，原文只有15万字，我每天翻译一点，整个翻译过程前后持续了五年时间。你可能会说，翻译五年，版权不是早就过期了吗？其实我翻译的时候，根本没有联系版权，当时翻译只是为了在看书写作之余打发时光。因为当时个人发展道路还不清晰，处于“拔剑四顾心茫然”的阶段，因此和苏力老师当年在美国翻译波斯纳的目的应该是一样的。就是通过翻译来获得另一种精读的训练。
当时，我的居住条件还不好，我每天只有在全家人吃完晚饭、全部入睡以后，才能把餐桌收拾干净，打开台灯，阅读翻译。就是在那样的条件之下，我每天翻译一点，像蜗牛一样终于用五年时间全部翻译完了。在翻译的过程中，为了校对自己的译本，我还专程来到北京，在国家图书馆借到了台湾译本。当时复印非常贵，好像一面就要5毛钱。
我对这本小书的感情非常深，因为它陪我度过了那段最为茫然的时光。但是，五年翻译完了，版权还没有联系好，于是接下来，就是漫长的联系版权的过程。我实在找不到作者的邮箱，你们知道我想了什么办法吗？我居然不知道通过什么途径找到了他爱人的邮箱，他爱人很厉害，是美国某州最高院的首席大法官。我给她写了一封信，希望她能帮我转达一下授权翻译的事宜，这封信当然是石沉大海，没有任何回音。
后来，我又通过一个途径找到了他另外一个编辑的邮箱，就给他写了封信，说我要联系版权。没想到他第一时间就回复我让我抓紧起草文件，他第二天正好要去作者刘易斯的家里，可以顺便帮我带过去让他签字。
就这样，非常偶然地拿到了他的授权信。遗憾的是，拿到授权信后不久，刘易斯就离我们而去。大家可能对刘易斯不是很了解，但他在美国非常有名，曾经因为最高法院的纪实作品获得过两次普利策新闻奖。他的另外一部作品相信各位都知道，就是何帆法官翻译的《批评官员的尺度》。希望将来这两本书能够有机会合在一起做个刘易斯的纪念版。
我对这本书倾注了非常大的感情，从第一版出版到现在又过去了8年。今年能够在北京大学出版社再版，我的心情是非常难以激动的。
第三个部分，我想谈一谈吉迪恩案所产生的时代背景。
刑诉法学界有一个非常值得重视的作者，中山大学的刘忠教授，他写过一篇文章叫《作为一个偶然性地区事件的正当程序革命》，评价的就是吉迪恩案件判决时最高法院的首席大法官沃伦。他从1953年到1969年执政期间，做出了很多经典判例。我们可以随便举几个例子：第一，关于种族隔离制度的判例；第二，关于学校祈祷方式的判例；第三，关于共产党权利的判例；第四，关于米兰达规则的判例；第五，关于重新划分选区的判例，等等，仔细研究这段时期的美国最高法院，你会发现，有一个核心理念贯穿于所有这些判例之中，这个理念就是——平等。
所以，我今天演讲的标题是——“所有人的正义：刑事司法的平等叙事”，就是希望把吉迪恩这个案子放到这样一个宏大的时代背景下去加以审视。
第一个问题，美国为什么能够诞生沃伦时代？为什么平等能够成为美国联邦最高法院连续16年的司法主题？
我想，首先是因为当年独特的建国历程，美国社会本身就蕴含着平等基因。托克维尔早在1835年，就在《论美国的民主》一书中用一句话概括了这种基因，而且他还用了一个词：“无处不在的平等。”但是，要知道，在托克维尔写下这句话的1835年，距离吉迪恩判决的1963年，尚有130多年的时间！而1835年美国是什么样的社会呢？第一，奴隶制还没有被废除；第二，妇女还没有选举权；第三，1830年印第安人迁徙法案开启了印第安的血泪迁移史，换句话说，在我们今天看来，那个时代其实恰恰不平等的时代才对。但是，对于来自实行中央集权制法国的托克维尔看来，美国已经是当时世界上最平等的国家。可见，美国社会具有一种更为注重平等的基因。
这种基因在沃伦时代被整个时代环境彻底激发，从而成为所有判例贯穿始终的司法主题。我特别认同苏力老师在《大国宪制》当中的一段话，他说：一个群体长期的愚蠢，在功能主义的视角看来，很可能是在当时的时代和制约条件之下，唯一的、不得不做出的制度选项。所以，在我们看来是愚蠢的制度，也许在当时当地看来，是一种智慧的体现。如果忽视了时代的约束条件，也许智慧反而以愚蠢的名义，在历史发展中蛰伏。
所以我写了一个专栏《历史上的法案》，就是希望能够重新回顾古代人的约束条件，让我们真正体会古代人的智慧。比如，很多人不能理解，为什么以自由著称的美国，居然出台了两条有关禁酒的宪法修正案来限制公民自由。这是因为，1919年的美国，正处在进步主义运动时期，所谓进步主义，就是一改传统的不干涉主义，政府要发挥更大的作用的一种理念。大家现在非常熟悉的美联储、洲际贸易委员会、联邦调查局、反托拉斯法、童工法，一切扩展政府权力的法案，几乎都是进步主义时代的产物。因而，1919年诞生的禁酒这类限制公民自由的法律，放在这个时代背景中去，才能够更好的理解。而且，因为禁酒所失去的政府巨额财政收入，也因为在此之前通过的有关个人所得税修正案提前找到了一种制度替代，才能在1919年完成禁酒的立法。沃伦法院也是如此，它正处于美国社会民权运动风起云涌的时代。法律必须回应时代的主题，“通过法律的治理”而不是“依据法律的治理”，才是法治的最终目的。沃伦法院回应了约翰逊总统“向贫穷开战”这样一个时代主题，当时一个自由派的法官布伦南大法官，给沃伦写了一份备忘录，中间提醒他：“这个时代的主题不是种族问题，而是贫穷问题。”
所以说，美国有平等的基因，又被当时的时代氛围所激发，最终才产生了沃伦时代的一系列有关平等理念的经典判决。才在1963年产生了吉迪恩案件，穷人也有权获得律师的帮助。
但是，即便有了这些时代条件，改革也还需要一个抓手，全国都在等待一个机会的出现，等着这个案件出现，然后借这个机会来回应内心对于平等的追求。大家知道杨乃武与小白菜案，整个案件最冤的可能是小白菜，而小白菜一辈子就喊了一次冤，结果地方法官做用烧红的烙铁穿透她的双乳，从此以后再也没有喊冤，平反以后就当了尼姑。而杨乃武则提出了一个让此案得以平反的重要突破口，他让自己的姐姐去北京找和他同年的举人，让他们启动江浙文人集团，在北京通过翁同龢挑起一场最高层的政治斗争。而慈禧太后正好以杨乃武案件为抓手，把所有办理此案的700多名江浙官员全部撤职，以清除自己内心对于左宗棠部下霸占江浙官场的内心恐惧，借机来清理官场。可见，平反一个冤案，推行一项改革，找到合适的抓手是多么重要。
大家想过没有，为什么矫正刑事司法判决的第一个判例不是米兰达案件，而是吉迪恩案件。为什么要以这类案件为抓手呢？这是因为，当时全美国都在等待一个机会来推翻之前1942年贝茨案所确立的规则。这个判例认为，要不要给当事人指派律师，关键看这个案件是否存在“特殊情况”，而判断特殊情况是否成立，则要以逐案审查的方式进行，所以，当时的美国最高法院，一直希望能够找到一个合适的上诉案件，一揽子地解决所有问题，而20年来都没有遇到过这类上诉，直到吉迪恩写了一张便条，才给了最高法院一个机会，终于找到了改革的抓手。
刚才我们回答了为什么偏偏是吉迪恩推动了这场意义深远的改革。还有一个同样重要的问题是，为什么偏偏是1963年？沃伦不是1953年就成为首席大法官了吗？为什么要在10年以后才开始向贫穷宣战？
厄尔·沃伦
我先说一下沃伦的身世，他早年是加州的总检察长，当过加州州长，竞选过副总统，甚至跟艾森豪威尔总统有过一个私下交易，通过放弃竞选美国总统，来换取最高法院首席大法官的位置。
沃伦当年在担任加州总检察长的时候打击犯罪毫不留情，当年之所以被推到最高法院首席大法官的位置，就是因为所有人都被他蒙骗了。早年在美日之间爆发太平洋战争的时候，10多万日侨都是渔民，经常在夜里打鱼的时候亮起一盏灯，被认为是在给日本潜水艇发布信号。所以，出于战争的需要，把十几万日裔侨民全部移到内华达州，当年的沃伦是实施这一政策非常积极的排前兵，既然他对剥夺10多万日侨的人权如此热衷，人们自然不会认为这个人是个自由派，因此把他放到最高法院的位置上都很放心。而当年在整个美国最高法院，9名大法官当中，民主党就占了8个人，艾森豪威尔总统特别希望有一个共和党人能够进去。而这两者决定了沃伦有机会登上首席大法官的宝座，然后摇身一变，开始推行自己的自由理念。
但这还是不能解释为何他早年致力于打击犯罪，后来又开始保护贫穷被告？这两者看似矛盾的价值观念是如何统一在沃伦头脑之中的？我在读他传记的时候试图寻找这个人观念的由来，得到了一点点启发，尽管不一定是真实的原因。
沃伦早年出生于北欧移民家庭，他的父亲是南太平洋铁路公司的修理工，每个月工资只有70美元，而且要养全家。在加入工会叫板老板以后，没能保住工作，后来居然被暗杀了。而他的儿子沃伦通过个人奋斗，终于平步青云，甚至离总统宝座也只有一步之遥了，但他父亲的凶杀案一直都没有侦破，我相信，沃伦内心对于犯罪一定有着刻骨的仇恨。
虽然一直没有查出凶手，但他出生贫苦家庭的经历一定给了他深刻的记忆。他在上大学学法律之前，子承父业，到父亲所在公司干了一段时间的铁路工作，之后又跟工会在一起参加各种罢工，深切地体会到了穷人的诸般无奈。
这两段经历也许可以告诉我们，沃伦一面打击犯罪，一面保护贫穷被告，这两个观念的个人经验来源。你看，理论背后其实都有经验，当我们遇到一些不能理解的理论或观念的时候，也许透过概念和术语的篱笆，去还原背后的经验基础，也许就能获得一种理解。
这还不够，接下来的问题是，我们怎么理解在沃伦时代的一系列校正刑事司法的系列判例中，几乎都是以5比4的微弱多数通过的？
我给大家简单介绍这么几个自由派法官：比如道格拉斯大法官，他当法官36年，他甚至插着输液管也要到最高法院案件的讨论现场，有人问他，你干嘛还要来？他说，只要对方还在，我就要在，你不要管我怎么投票，先看他怎么投。可见，最高法院其实是一场政治角逐的战场，道格拉斯五岁丧父，自幼小儿麻痹，肌肉萎缩。他自己说，我从小就对弱势群体具有强烈的认同。所以他成长为自由派法官就非常好理解。
再比如布伦南大法官，他出生在贫民窟，有8个兄妹，一直当民工，而且还组织过罢工，经常被打得鼻青脸肿，所以，他对贫穷也有着深刻的体会。
现在也许我们可以回答为什么在沃伦担任首席大法官的十年之后才产生了正当程序革命。出现了一系列5比4的判决。这是因为在1962年，肯尼迪总统提名自由派的阿瑟·古德伯格接替退休的法兰克福特大法官，最终使得自由派形成多数阵营。古德伯格的身世也很特殊，他是俄国移民的后代，是一个优秀的劳工律师，他还担任了钢铁工人联合会的总法律顾问。大家都知道，专门从事劳动法的律师，往往只会代理雇主，而不会代理雇工，但是古德伯格不同，他一直都为劳苦穷人代言。所以，他的加入最终让最高法院形成了五人的自由派阵营，因此才会在1963年产生矫正刑事司法判决的第一个经典案例，就是吉迪恩案件。
当你回到这些时代背景的时候，你会发现，一个事情怎么可能是偶然的地区性事件呢？它的中间一定有必然，有美国社会的基因，有整个时代的诉求，有个人经验，还有整个政治力量的对比。因而，吉迪恩案件才有可能出现。
有一个叫沃伦茨的学者，他对沃伦法院有一个经典的概括，他说，在美国历史上，沃伦法院是第一个维护被压迫者和边缘地域的法院，大法官几乎都是出身卑微。恰恰相反，所有的保守派法官，家庭、出身都非常良好。
回到这些背景，我们才会深刻地理解，很多事情并不是偶然的。正当程序革命，也并非仅仅是一个偶然性的地区性事件，而我们所期待的正当程序，也许需要更多必然性的积累，以及看似偶然的机遇。
因为时间关系，我只讲到这里，谢谢各位。
源载于 燕大圆法律图书
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