高艳东 | 未成年人责任年龄降低论:刑事责任能力两分说

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本文作者

高艳东

浙江大学光华法学院

互联网法律研究中心主任

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（本文载《西南政法大学学报》2020年第4期）

摘 要：

犯罪低龄化引发了刑事责任年龄能否降低的讨论。根据教义学，未成年人发育提前，辨认与控制能力同比增强,刑事责任年龄应当降低。但是，刑事政策要求“未成年人利益最大化”,抵制对未成年人适用刑罚，主张提高刑事责任年龄。采用双层次刑事责任能力理论可以解决这一矛盾，即定罪时考虑行为能力，量刑时考虑受刑能力。14或16周岁是受刑能力年龄，刑法还应规定行为能力年龄，将8周岁定为责任年龄起点，以填补法秩序的漏洞。已满8周岁者违反刑法应承担法律责任，只是不承担刑事责任。同时，我国应当采用规范责任论解释刑事责任能力，强化刑法对未成年人的积极预防功能，并完善少年司法制度，通过非刑罚手段完成教育主义刑法的任务。 

关键词:

未成年人犯罪;心理责任论;规范责任论;收容教养;少年司法

思维导图

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近年来,未成年人犯罪低龄化问题引发了社会关注。随着生活水平提升，未成年人发育年龄提前, 犯罪年龄也在降低，尤其严重暴力犯罪低龄化现象严重。一项对14 至 18 周岁犯罪人群的调查显示, 14 周岁的未成年人犯罪比例，从2001 年的12. 3%上升到 2014 年的 20. 11%。就严重暴力犯罪而言，未成年人犯罪低龄化现象更明显。有研究表明，一些严重犯罪如故意杀人、抢劫、故意伤害、盗窃、强迫卖 淫等罪，体现出较为明显的低龄化特征，其中，故意杀人罪低龄化特征尤为明显。这些研究的样本主要来自14周岁以上罪犯的判决，事实上，实践中低于14 周岁的未成年人犯罪现象也非常严重。某省高级人民法院的统计显示，青少年恶性刑事案件中,严重危害行为的始发年龄最小为10周岁,多集中于13 周岁。该年龄段的恶性案件比率正在不断上升，并趋向暴力化、残忍化。这一统计也符合公众的直观感受，这些年来，类似于 2019 年“大连13岁蔡某杀人案”等事件，不断见诸报端。这些案例引发了降低刑事责任年龄的呼声，不断有人大代表建议将其降低至 12 周岁。但是，目前对刑事责任年龄 的讨论多是感性认识，缺乏从刑事责任能力角度的深入研究。

一、

刑事责任年龄困境:教义学与政策学之对立

刑事责任年龄面临着教义学和政策学的冲突。按照教义学判断可罚性，刑事责任年龄应当降低；按照刑事政策考虑国际共识，刑事责任年龄不能降低。 

（一）教义学的可罚性判断:刑事责任年龄应降低 

通说认为，刑事责任能力是对行为的辨认能力和控制能力。按照这一定义，目前未成年人的辨认和控制能力越来越强，刑事责任年龄应当降低。 

01

未成年人的辨认、控制能力同比增强 

首先，随着经济发展,孩子身体发育越来越快,越来越早地具备了辨认和控制能力。辨认和控制能力的基础是身体机能，孩子的身体成熟期提前，具备责任能力的时间也随之提前了。据研究,我国学生的青春期已经由12岁提前到10岁左右；在英国，从1860年到2010年，女孩性成熟时间提前了6年，男孩至少提前了2年；美国儿童专家指出，现在10岁孩子的体征和行为方式已经相当于过去15岁的少年。在“大连13岁孩子杀人案”中，13 岁的蔡某身高超过170cm，体重140斤，完全是成年人的体格。 

其次，在信息社会，教育水平不断提高，孩子的违法性认识能力同比提升。可能有人会提出“身体早熟、心理晚熟”的反驳，认为现代孩子的心理成熟期更晚。但是，这一辩解很难成立。生物学常识告诉我们，在其他条件不变的情况下，心理成熟和身体发育是同步的，因为决定心理状况(行为认知和控制能力)的主要是大脑，而脑细胞与身体是同步发育的，实际上头部的发育在10岁前就完成了。发育良好的大脑提升了孩子的心理发展水平，使其更早地具备了价值观念和道德意识。

与1979年《刑法》颁布时相比，今天未成年人的违法性认识水平大幅度提升。刑事责任能力还包括精神、道德层面的认知能力，行事时是否在道德、精神上已经发育成熟，进而能够辨认出行为的不法且按照这种认识行事。辨认能力不仅是认识到行为的自然意义，还要认识到行为的社会意义——不必达到认识到违法性的程度，但应达到能够判断基本善恶、是非和对错的程度。个人对行为之社会意义的认识，与教育程度密切相关，是非观念、道德判断和守法意识，都是在受教育的过程中产生的。显然，今天孩子对行为社会意义的认识水平提高了，当代小学生普遍接受了法制教育。现代社会信息传播便捷，很多影片都传达着“杀人偿命”等法律观念，未成年人通过电视、互联网，很早就知道了暴力犯罪的危害性与违法性。如有英国学者指出:“认为‘儿童缺乏犯罪意图，因为他不能够知晓自己行为的社会意义和后果’的观点，在英格兰法看来站不住脚。”在“大连13岁蔡某杀人案”中，13岁的蔡某甚 至知道“不满14周岁不负刑事责任”的法律规定,也知道转移视线、隐瞒罪行，其对法律的认知程度远远超过40年前的孩子。

总之，从身体发育程度、心理认知水平看，当代孩子的辨认、控制能力总体比以前更强，更早地具备了刑事责任能力。今天10岁孩子的认知水平,已经相当于 1979 年《刑法》制定时14岁孩子的水平。以此推论，刑事责任年龄应当降低。

02

未成年人危害行为的可罚性同比加重 

首先，犯罪低龄化源于当前未成年人缺乏独立性和责任意识。随着“四二一”家庭结构的出现，两代人围着一个孩子转，孩子的任何错误都被无限度容忍。孩子知道骂人、打人不对，但是，打人之后，没有人对孩子进行教育和惩罚，纵容与溺爱导致孩子缺乏责任意识，产生了“犯错又怎样”的反规范意识。如有学者所言:“与这些娇生惯养的儿童同类的还有那些在友好慈爱中丧失了能力的人。他们路途上的一切障碍全被扫荡一空，从没有机会去面对责任。”知道是非对错但缺乏责任观念，了解法律规定但缺乏守法意识，是未成年人违法犯罪的主要原因。

但是，缺乏责任观念需要加大惩罚力度，缺少规范意识需要强化规范的约束力。 犯罪学证明，未成年人犯罪的主要原因是群体、社会压力过低，对青少年犯罪来说，群体压力的作用大于遗传因素。缺乏强力约束是犯罪低龄化的原因，这需要刑法提前干预，尽早让未成年人感受到法律的威严，具备守法意识。毫无疑问,适度惩戒是建立规范意识的有效方法，“在每一个伟大民族的构建过程中，惩戒都扮演了一个重要的角色,他(南非牧师鲍威尔)着重强调了惩戒在古希腊斯巴达城邦的价值和效用。”人类历史上残酷的惩罚，虽然用今天的眼光看缺乏人道性，但它加速了人类文明的进程,让兽性转变成人性。“‘为了让某些东西留在记忆中,人们烙印它;只有不断引起疼痛的东西，才能留在记忆中’——这是地球上心理学的一条最古老(可惜也是最长久)的定律。……借助这样的情景和过程，人们终于记 住了五六个‘我不要’之类的规定，并为此许下诺言,这样才能生活在优越的社会中。确实如此! 依靠这种记忆方式，人们最终走向了‘理性’!”未成年人责任意识缺乏，恰需要刑法加大干预程度以强化其规范意识。 

其次，相比以前，今天未成年人犯罪的个人过错性更大。许多人认为，未成年人犯罪的主要原因是社会责任，暴力电影、色情信息等刺激了未成年人犯罪。任何犯罪都有社会责任，就个案来说，某个孩子因父母离异、遭受家暴而走上犯罪道路，个人过错很少。但整体而言，和其他时期相比，今天未成年人犯罪中的社会责任最小。把问题推给社会是不负责的做法，“贫困、种族以及出身于离异或单亲家 庭,都无法解释暴力问题。……绝大部分年轻男性、穷人、黑人或单亲家庭的儿童都不会杀人、强奸、虐 待家人和持枪抢劫;同时，却有一大批富人、白人以及传统家庭出身的人犯下以上罪行。”虽然暴力电影诱发了未成年人的攻击性，但绝大多数电影仍然以正能量为主旋律，如好莱坞电影的主线都是邪不压正，结局都是“善有善报恶有恶报”。这些电影对未成年人的正面影响，远大于其副作用。今天的网络空间虽然有色情信息，但和青楼常见、三妻四妾的封建年代相比，儿童受到的性刺激要小得多。在中国历史上，儿童从来没有享受过像今天这般保护、教育和关怀，在全球范围也大体如此。现代社会都奉行“未成年人优先”的理念，未成年人犯罪中的社会责任越来越少。换言之，今天未成年人犯罪中的个人过错即可谴责性，比过去更高了。

总之，如果认为刑法的核心是罪错(责任主义)，刑事责任的基础是可谴责性，那么，今天未成年人犯罪中的个人责任更多，可罚性更高。据此,刑法应当强化对未成年人的干预力度,降低刑事责任年龄。

（二）政策学的国际共识:刑事责任年龄应当提高

与教义学结论相反，刑事政策要求减少刑法惩罚未成年人的力度,提高刑事责任年龄。我国《刑法》规定对已满 14 周岁者可以适用刑罚，对未成年人过于苛刻。以全球视野看，对未成年人适用刑罚的年龄至少应当提高至 18 周岁，即对 18 周岁以上者才可以适用以惩罚为主的监禁刑，18 周岁以下者应当以教育为主，通过少年司法适用管教制度。 

首先，“未成年人利益最大化”是国际共识，这要求尽量不对未成年人适用惩罚性措施。 例如,《儿童权利公约》第40条规定:“应采用多种处理办法，诸如照管、指导和监督令、辅导、察看、寄养、教育和职业培训方案及不交由机构照管的其他办法，以确保处理儿童的方式符合其福祉并与其情况和违法行为相称。”各国都在逐步提高对未成年人适用刑罚的年龄,即便英美国家的刑事责任年龄很低，但一般不对未成年人适用(成人化)刑罚，“英格兰、威尔士把刑事责任年龄设定为10 岁，并把绝大部分被指控的18 岁以下的儿童交由青少年法庭审理。”换言之，英格兰在行为能力年龄(10 岁)之外，还有一个受刑能力年龄(18岁)。我国也对越轨少年实施“教育、感化、挽救”方针，要求刑法对未成年人尽量温柔。 

其次，监禁刑对未成年人副作用过大。将未成年人关进监狱会交叉感染，不利于未成年人回归社会。对未成年人适用监禁刑，违背了文明社会的人道主义，“跟肉体痛苦相关联的只限于肉体痛苦的恐惧，作为一种惩罚因素，并不具有真正让人改过自新的力量。……只有通过对个人痛苦的恐惧来保持善良或道德的个人(不管是孩子还是成人)，是一种可怜的动物。”人道主义始于保护儿童，这要求对未成年人少用刑罚，提高刑事责任年龄。当然，“教育感化优于监禁改造”的结论同样适用于成年人，只是对未成年人效果更明显。总体而言，全球的刑事责任年龄在逐渐提高。 

总之，刑事责任能力若采用一元论，会出现两难困境。从教义学的角度看，未成年人犯罪中的个人责任越来越大，可罚性更高，这要求降低刑事责任年龄。但是，从政策学的角度看，惩罚未成年人的正当性越来越低，这要求提高刑事责任年龄。就我国《刑法》而言，14周岁作为行为能力即刑法开始评价 行为的年龄，显然过高；而14周岁作为受刑能力即适用刑罚的年龄，又显然过低。为解决这一矛盾，刑事责任能力应当采用二元论：行为能力、受刑能力。前者满足教义学的要求，后者完成刑事政策的任务。

二、

刑事责任能力双层模式:教义学的行为能力+政策学的受刑能力

（一）责任能力学说困境:无视我国刑法规定 

对刑事责任能力的定义有三种立场:旧派认为是犯罪能力，新派认为是刑罚适应能力，个别学者认为是犯罪能力和刑罚适应能力的统一，我国主流观点是犯罪能力说。旧派是用自由意志(辨认、控制能力)解释犯罪能力，如日本学者所言，道义责任论将作为非难前提的自由意志决定能力理解为责任能 力；与此相对，社会责任论则认为，“能够通过刑罚达成社会防卫目的的受刑能力”是责任能力。本文认为，这些观点都片面解读了刑事责任能力。 

首先，犯罪能力说无法解释孕妇与老人犯罪的责任能力问题。我国《刑法》规定,对“审判的时候怀孕的妇女”和“审判的时候已满七十五周岁的人”，不适用死刑;此外，已满七十五周岁的人犯罪，可以从轻、减轻或免除处罚。孕妇和老人的自由意志、犯罪能力未受到任何影响。有些妇女在犯罪时并未怀孕，只是审判时怀孕；即使在犯罪时怀孕，孕妇的辨认和控制能力也未减弱，如运输大量毒品时，孕妇的犯罪能力与常人无异，但仍要减轻处罚。同样，60岁的人受贿时，辨认和控制能力没有降低，但在75岁受审时不适用死刑；75 周岁的人非法持有毒品,其犯罪能力与年轻人也无差别，但可以从轻量刑。或许有人认为，对孕妇和老人从宽处理是刑事政策的考虑，不能用教义学的理论来解释。但是，如果责任能力的定义无法影响刑事责任程度，教义学的体系性就会被破坏。

需要指出，“犯罪能力”一词会导致刑法出现评价的漏洞。按照大陆法系三阶层理论,在构成要件该当性层面,刑法当然要评价13周岁甚至10周岁者的行为。但通说认为 13 岁的蔡某杀人时没有“犯罪能力”或基于刑事政策原因不处罚，这就出现了责任能力的真空地带，而用政策学解释会冲散教义学的体系性；显然，13 岁蔡某的行为要受到刑法评价并承担法律责任———收容教养，因为他有“行为能力”。可见，“犯罪能力”的表述存在逻辑矛盾。“犯罪”是刑法评价的结果，而“能力”是受刑法评价的主体资格，“犯罪能力”的表述倒果为因，刑法学应用“行为能力”代替“犯罪能力”。当然，“行为”可以解释为刑法规定的“犯罪行为”，但这种文字游戏没有意义，把犯罪能力扩张至行为能力，才符合理论与立法的要求。 

其次，刑罚适应能力说也与刑事责任的基本理论不符。 如果把刑罚适应能力作为刑事责任能力的本质，那么，重度残疾的瘫痪者教唆杀人或者实施不需要体力的网络犯罪，因缺乏刑罚适应能力，就无须负刑事责任；或者，罪犯在行刑期间得了永久性重病，就应该宣告无罪，结束剩余刑期而释放。这违反基本正义，也与我国《刑法》规定不符。我国《刑法》规定,对严重疾病者，可以监外执行。这意味着，即使没有刑罚适应能力，也要承担刑事责任，也要适用刑罚(只是执行的地点发生了变化)。 

最后，犯罪能力和刑罚适应能力的统一说缺乏可操作性。这种强行统一实际是把两个不同阶段的问题强行合并在一起，同时存在犯罪能力说和刑罚适应能力说的问题。在定罪时要考虑刑罚适应能力，在量刑时要考虑犯罪能力，会造成理论体系的混乱。实际上，统一说的本质是犯罪能力说，该说认为:“刑事责任的本质，应当是行为人实施危害社会行为时其相对的自由意志能力的存在。申言之，是实施危害社会的行为时行为人的犯罪能力与刑罚适应能力(承担刑事责任能力)的有机统一。”显然,，统一说的基底是自由意志，这仍然是旧派犯罪能力说的观点。

笔者认为，刑事责任能力应当是两个层面的能力：在定罪时判断行为能力(规范呼吁可能性)，在量刑时判断受刑能力。这既符合刑法先后要进行定罪、量刑两个层面判断的逻辑，也符合我国《刑法》规定。同时，不能采用纯粹的心理责任论解读刑事责任能力，而应采用规范责任论，即在心理辨认和控制能力之上的规范呼吁可能性。

（二）刑事责任能力=定罪时的行为能力+量刑时的受刑能力 

有些国家的刑法明确规定了刑事责任能力的内容，如《意大利刑法典》第 85 条第 2 款规定:“有认 识能力与控制能力的人有刑事责任能力。”但是，我国《刑法》对责任能力并无肯定性定义，只有消极性规定。《刑法》第18条规定:“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。”该条只确立了无辨认或控制能力就无责任能力，但不能反推，认为刑事责任能力等于辨认和控制能力(即犯罪能力)。

01

罪责刑相适应原则说明了我国刑事责任能力的二元性 

《刑法》第 5 条规定:“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”通说认为“承担的刑事责任”是人身危险性，但这无法解释我国的量刑制度。例如，女毒贩为掩护贩毒而怀孕，运输毒品时其行为能力(辨认和控制能力)与常人无异，人身危险性更高——再犯可能性很大，但仍不能适用死刑。原因不是孕妇的行为能力低，也不是人身危险性小，而是受刑能力低——规范评价上缺乏承受死刑的能力，而非物理不能。需要指出，认为“对怀孕妇女不适用死刑”是刑事政策考虑, 与第 5 条基本原则的要求不符，这一解释违反“基本原则适用于全部刑法条文”的基本理论。换言之，“所犯罪行”中的责任能力是行为(犯罪)能力，而“承担的刑事责任”对应的是“承担刑事责任的能力”，即受刑能力。二元论责任能力可以解释对特殊主体的量刑优待。例如，75 周岁的窝藏犯的行为能力没有降低，定罪与年轻人无异；即便在过失犯罪中，如醉酒后开车撞死人、在油库抽烟导致火灾，75 周岁者的责任能力、注意义务也与年轻人相同，法官定罪时不应认为其行为能力缺失而判决无罪。但在量刑时，75 周岁者身体接受痛苦性惩罚的能力较差，受刑能力较低，法官应从轻量刑。 

02

未成年人受刑能力较低甚至没有,而非缺乏行为能力 

很多时候，未成年人的行为能力与成年人并无区别。按照心理责任论，未成年人犯罪得逞，证明其具有完全的辨认和控制能力；按照规范责任论，受过义务教育的未成年人具有规范呼吁可能性。15岁的未成年人杀害儿童、性侵幼女时，其行为能力与成年人无异，15岁少年杀害7岁女童的难度，远低于 60 岁者杀害20岁男子的难度。16岁高中生强奸幼女时的辨认和控制能力，也远高于老年人奸淫幼女时的行为能力。 

但是，未成年人因生理与心理特殊性导致受刑能力较低。一方面，刑罚对未成年人的人性摧残太大。剥夺自由的监禁刑，对于未成年人身心的伤害，以及对其未来发展的副作用，都远高于对成年人的影响。这一点在肉刑年代更容易理解，未成年人对肉刑的适应能力远低于成年人，对 10 岁者杖刑 50 下约等于死刑。另一方面，监禁刑对未成年人的预防效用很低。监禁刑不仅无助于未成年人回归社会，还会因为交叉感染导致累犯率更高。根据研究，“在美国密苏里州 1995 年的一项评估中，176 个少 年罪犯(平均年龄为14岁)随机分配接受多方面教育改造和传统的监禁改造。四年之后，前者中有 29%被再次逮捕，后者中却有 74%被再次逮捕。”换言之，监禁刑对未成年人行为矫正的无效性，印证了未成年人受刑能力低。 

现代国家对未成年人从轻处理，主要是基于受刑能力低而在责任方式上改用强制教育措施，如《瑞典刑法典》第6条规定:“不满15岁的人犯罪,不科处制裁。”该条的“制裁”基本等于我国的刑事责任，即对未成年人只是不适用刑罚而已，而非完全无责任。《法国刑法典》第122-8条规定:“特别法律还在考虑未成年人因年龄而享受减轻责任的情况下，规定可对 10-18 岁的未成年人宣告的教育制裁， 以及可对 13-18 岁的未成年人判处的刑罚。”法国对 10~13 岁年龄段的未成年人犯罪，主要是基于受刑能力低而改用教育制裁，这种“制裁”是较轻的法律责任，而非无责任。只有认为“犯罪能力=行为能力”，才可以解释刑法评价10岁者危害行为的合理性。

三、

二元论刑事责任能力可破解责任年龄困局:早干预、晚受刑

当前，刑事责任年龄应否降低的讨论陷入僵局。从教义学看，今天未成年人的辨认、控制能力增强，责任年龄应当降低；但是，对低于 14 周岁的未成年人适用刑罚，又遭受到“未成年人利益最大化”刑事政策的抵制。一旦将刑事责任能力进行两层次界分，在定罪阶段看行为能力，在量刑阶段看受刑能力，这一矛盾将迎刃而解。降低责任年龄后，对 13 岁孩子杀人，可以将其行为评价为犯罪或不法行为；但是，因 14周岁以上者才有受刑能力，13 岁孩子无须承担刑事责任，而改用政府收容教养等管教措施。 

（一）我国《刑法》规定了受刑能力年龄,而未规定行为能力年龄  

01

我国《刑法》未规定责任年龄的底限 

我国《刑法》第 17 条第 4 款规定对未成年人可以收容教养，这也是一种法律责任，但刑法没有规定最低责任年龄。如果7岁孩子放火杀人,是否可以收容教养? 这涉及一个重大问题：刑法评价危害行为的最低年龄是多少，即几岁孩子的行为可被视为刑法中的有意识行为。刑法评价的最低责任年龄，也应当是其他法律对未成年人适用管教措施的依据。例如,《预防未成年人犯罪法(草案)》第 35 条规 定:“未成年人有严重不良行为的，公安机关应当及时制止、处理,责令其父母或者其他监护人和学校相互配合，采取措施严加管教。”虽然“严重不良行为”宽于刑法中的不法行为，但是，公安机关对未成年人采用管教措施，也应当受到刑法最低责任年龄的限制。 

遗憾的是，我国法律没有规定最低责任年龄。1954年《劳动改造条例》第21条规定:“少年犯管教所，管教十三周岁以上未满十八周岁的少年犯。”1956 年最高人民检察院等《对少年犯收押界限、捕押 手续和清理等问题的联合通知》规定:“目前民政部门的儿童教养院，凡是已经收容了年在十三周岁以 上十八周岁以下，应负刑事责任的,亦应经法院作出判决，然后送往少年犯管教所进行管教。”20 世纪50 年代我国的刑事责任年龄是13周岁，这两个文件实际回避了收容教养的最低年龄。1995 年公安部《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第 8 条规定:“未成年人违法犯罪案件是指:……(五) 18 岁以下未成年人的收容教育案件”，这一规定同样回避了收容教养的最低年龄。 

02

我国《刑法》只规定了受刑能力的年龄 

首先，14 周岁不是我国刑法评价的最低责任年龄。本文认为，我国《刑法》规定的14或16周岁是受刑能力而非行为能力年龄。《刑法》第17条规定:“因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令……”《刑法》使用的是“不予刑事处罚”,而不是“不构成犯罪”。这意味着，刑法先评价了未成年人的行为，认为 13 岁蔡某的杀人是犯罪行为，只是缺乏受刑能力，不予刑事处罚。需要指出,“不予刑事处罚”不同于 “免除刑事处罚”，“不予刑事处罚”是缺乏受刑资格，无法给予刑事处罚；而“免除刑事处罚”是已经具备受刑资格，可以给予刑事处罚但考虑到特殊情况而免掉刑事处罚。我国《刑法》规定的责任年龄实际是受刑能力年龄，这与我国台湾地区类似。“自犯罪行为之法律效果而言，责任能力乃行为人担负刑罚之能力。”相反,我国《刑法》没有规定行为能力(受刑法评价)的年龄。我国《刑法》显然要评价不满 14周岁者的行为，13 岁蔡某杀人是《刑法》中的不法行为，在构成要件符合性的层面上，蔡某杀人是故意杀人罪的实行行为。蔡某的行为受到了刑法否定性评价，也承担了法律责任——被收容教养 3 年。 

其次，缺乏行为能力之概念，是大陆法系三阶层理论的缺点。三阶层理论只在有责性阶段评价刑事责任能力，存在逻辑问题。在进行第一步构成要件符合性判断时，首先要明确致害行为是否是刑法中的行为，进而把缺乏有意性的举动排除出刑法评价范围。3 岁孩子用打火机点燃了沙发，这一举动缺乏意识性，不是刑法中的行为，不能进入构成要件符合性的评价，换言之，确定 3 岁孩子因没有行为能力而不受刑法评价。三阶层体系的目的是定罪量刑，但是，刑法评价行为的目的不一定是定罪量刑，公安机关处理儿童的危害行为，也是刑法评价。对实施了危害行为的孩子，各国都会做出一定处理。例如，美国联邦调查局年度犯罪统计显示，2013 年至 2018 年，美国至少有 30467 名 10 岁以下儿童 被捕，但均未被起诉。10岁以下儿童被捕，是因为他们的行为可以被刑法评价，只是，评价的结论不是刑罚，而是保安处分或管教措施。换言之，确定刑事责任能力的第一步是确立行为能力，即几岁孩子的行为可以受到刑法评价。显然，5岁儿童放火致人死亡，美国警察不可能逮捕他，因为他缺乏意识，不是刑法中的行为。相应的，行为能力的最低年龄可以理解为“行为受刑法评价的最低年龄”，可以称为“责任年龄”，责任=刑事责任+管教措施，而受刑能力年龄(14 或 16 周岁)才是“刑事责任年龄”。 

（二）缺乏底限责任年龄的缺陷:刑法随意评价 

我国《刑法》没有规定行为能力的底限年龄，这会引发以下困惑。 

01

适用收容教养要考虑底限责任年龄 

刑法评价的行为宽于犯罪行为，按照西方国家的少年司法制度，儿童违反刑法，不适用刑罚时要用保安处分或管教措施。这就有必要区分“受刑法评价的年龄(责任年龄)”与“承担刑事责任的年龄”。例如，我国台湾地区的刑事责任年龄是 14 周岁，但是，对已满 12 周岁者，可以适用“少年事件处理法”，施加5年以下的监护或 3 年以下保护管束的保安处分。换言之，我国台湾地区在14 周岁刑事责任年龄之下，还有一个 12 岁的“受刑法评价年龄(责任年龄)”。在法国，对未满 13 岁者，不得科处刑罚，而仅能对其实行教育措施，包括监视、救助、教育措施，并且在未成年人实施违警罪情况下，由警察法庭对其进行训诫。按照法国最高法院的意见，只有在未成年人受到指控的行为确实构成犯罪的情况下，才能采取这些教育措施，即要求未成年人具有犯罪的心理要件,才能适用教育措施。所以,对一个 6 岁的儿童因过失伤害而提起追诉时，最高法院认为，只有当未成年人懂得其行为后果并愿意实行这种行为时，才能对实施了违法行为的未成年人命令实行保护与救助措施，如将儿童交给他的家庭看管。② 显然，法国在决定对儿童适用保安处分时，存在一个与刑事责任年龄不同的“受刑法评价的责任年龄”。 

我国《刑法》也需要确立底限责任年龄。《刑法》规定对未成年人可以采用非刑罚的管教措施——责令家长管教、政府收容教养。其他法律也规定了一些管教措施，如《预防未成年人犯罪法》第 37 条规定:“未成年人有本法规定严重不良行为，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法予以治安处罚。因不满十四周岁或者情节特别轻微免予处罚的,可以予以训诫。”该法的“严重不良行为”也是广义的受刑法评价行为，“训诫”是一种管教措施，属于法律责任。这些管教措施有别于父母教育，带有强制色彩，会对未成年人及其家庭造成不利影响。因而，对几岁的未成年人可以适用收容教养等管教措施，需要《刑法》明确规定。 

02

《刑法》中“犯罪”的范围需要底限责任年龄 

我国《刑法》多处使用了“犯罪”一词，例如，“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物……”是 “窝藏罪”。一般而言，“犯罪的人”是行为意义上的犯罪，不应考虑责任年龄，如13岁蔡某杀人后，渔民亲属将其藏在船上，可以构成“窝藏罪”。同样，“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的”是“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”。16 周岁者才对盗窃罪负刑事责任，但手机店老板长期在中学附近低价收购 15 岁初中生盗窃的手机，仍构成 “掩饰、隐瞒犯罪所得罪”。换言之，“明知是犯罪所得”中的“犯罪”，不需要行为人达到刑事责任年龄。但是,这些条文中的“犯罪”仍需要底限责任年龄，例如，7 岁孩子放火后，渔民亲属将其藏在船上，就不应构成“窝藏罪”。年龄过低者的行为不受刑法评价，是很多国家的做法。在英国，7 周岁以下者的行为不受刑法评价，“当父母明知三轮手摇车是 7 岁的儿子偷来的，仍予以接受并因此受到指控时，一般 认为他们也必须被宣告无罪，理由是，7 岁的儿童不能实施盗窃罪，三轮手摇车不是偷来的。”7 岁孩子实施危害举动，欠缺自由意志，缺乏对行为意义的认识，不应当被评价为刑法中的行为。 

03

正当防卫中的“不法侵害”需要底限责任年龄 

主流观点采用客观违法性论,认为正当防卫中的“不法侵害”不需要考虑刑事责任年龄问题，13 岁未成年人实施的杀人、抢劫，也同样是不法侵害，可以正当防卫，但要尽量限制防卫行为。但是，“不法侵害”需要有底限年龄，在低到一定年龄时，就不能认为是“不法侵害”,而只能采用不得已的紧急避险。任何文明国家，都不会允许对 3 岁孩子挥刀的行为进行正当防卫。

（三）降低责任年龄:行为能力≠受刑能力 

笔者认为，刑法中的行为以有意性为核心，年龄过低的孩子缺乏意志自由。根据我国的国情，8 周岁以上者才有规范呼吁可能性，其行为才能够进入刑法视野。未来，《刑法》第17 条之后应增加之二: “不满八周岁的人实施的行为，不受本法的否定性评价。八周岁以上的未成年人在不能辨认或者控制自己行为的时候实施的行为，不受本法的否定性评价。”需要指出，刑法肯定 8 周岁是刑法评价的底限年龄，但不等于所有 8 周岁以上者的危害行为都受刑法评价。一方面，只有情节严重的暴力行为,才应受到刑法评价；另一方面，非因个人过错导致的辨认和控制能力低下者(如发育迟缓)，其行为也不受刑法评价。特别强调，8 周岁作为“责任年龄”中的“责任”，不是刑事责任,而是接受刑法评价、被责令家长管教或收容教养等非刑罚化责任。换言之，已满 8 周岁者违反刑法可能要承担责任,只是不用承担刑事责任。

第一，民法以 8 周岁为行为能力的起点，刑法以 8 周岁为底限责任年龄符合法秩序统一的要求。我国《民法典》第 19 条规定:“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人……，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”有民事行为能力者，当然就有一定的实施刑法行为的能力。既然 8 周岁在民法上都有行为能力，而刑法行为的后果比民事行为更严重，8 周岁以上者对严重暴力行为更应该有辨认、控制能力。澳大利亚的一项研究表明，儿童从 8 岁起，就能像12岁、16岁的儿童，和成年人一样认识到犯罪行为的不法性，并将其与恶作剧行为区别评价。实际上，儿童最早接受的社会规范就是刑法规则——禁杀伤、禁淫乱。父母对孩子教育第一课的内容，都是刑法基本规则，如“不许随意打人”体现的是故意伤害罪等的规范意识，“不许与异性乱来”反映了强奸罪等的实质内容。总之，刑法中的行为能力年龄，不能无视民事行为能力的标准。 

第二，把 8 周岁作为责任年龄符合中国传统。在中国历史上，刑事责任年龄都是 8 周岁左右，在现代孩子发育提前的情况下，保持 8 周岁的刑法评价年龄，符合国民的预期。按照《周礼》,“九十曰耄, 七岁曰悼。悼与耄,虽有死罪,不加刑”。《唐律》的最低刑事责任年龄是 7 岁，“7 岁以下,虽有死罪,不 加刑。”汉朝的刑事责任年龄是 8 岁，汉景帝著令:“年八十以上，八岁以下，及孕者未乳、师、侏儒、当鞫 系者，颂系之。”颂系即不加桎梏。基于保护儿童利益的考虑，新中国逐渐提高了刑事责任年龄。但是,已满 8 周岁者的行为可以受刑法评价，是中华法系的传统。

第三，8 周岁作为责任年龄与普通法系国家基本一致。普通法对刑事责任年龄的划分是，7 岁以下 “没有刑事责任能力”，7岁至14 周岁为“推定缺乏刑事责任能力”，14 岁以上为有刑事责任能力。普通法认为已满 7 周岁者就有一定的责任能力，虽然英美国家在《儿童权利公约》的压力下有提高刑事责任年龄的倾向，但刑事责任年龄总体很低。以美国为例，一半以上的州没有规定最低责任年龄，默认适用普通法(7岁)；明确规定的州，责任年龄普遍较低，北卡罗来纳州是 6 岁，纽约等三个州是7岁，华盛顿等三个州是 8 岁，科罗拉多等十三个州是10岁，加利福尼亚和马萨诸塞两个州是12岁。在司法实践中低龄儿童被起诉的案例并不鲜见，如 2019 年10月，在伊利诺伊州，9岁的儿童凯尔因纵火造成5人死亡，被检察官以五项谋杀罪和三项纵火罪起诉。当然，美国等国家有少年司法制度，少年法院会根据情况适用福利性处遇措施，9 岁的儿童一般不会被送进监狱。在犯罪低龄化的背景下，大陆法系国家也有降低刑法干预年龄的尝试。受 2003 年“长崎市12岁少年杀人案”、2004年“长崎县11岁女生杀人案”等的影响，2007年5月25日,日本修改了《少年法》中送往少年院的年龄，从原来的14周岁以上修改为大约12周岁以上(包括11周岁)。越来越多的国家采用“降低刑法干预的年龄。提高适用刑罚的年龄”的二元模式。 

第四，将责任年龄降至8周岁可以补强法秩序意识。14周岁以下者不负刑事责任，在实践中被广泛误解为:不满14周岁者不负任何责任。这形成了可怕的道德滑坡，个别顽劣孩子肆无忌惮，公众只能摇头叹气。实践中，父母纵容14周岁以下孩子的现象频频发生，都没有严肃对待其危害行为，法秩序意识亟须强化。例如，2020年6月17日，江苏常熟招商城一服装市场内突发火情，民警调查发现,起火原因是一名8岁男孩故意纵火，他使用打火机三次点火。当问及纵火理由，男孩竟表示:我感觉好玩。刑法把责任年龄降至 8 周岁，就可以评价类似这种“熊孩子”放火的行为，纠正“不满 14 岁随便干坏事”的错误价值观。既然《民法典》规定8周岁者已经属于责任主体，刑法也应当巩固集体法意识：8 周岁者也是刑法中的责任主体，要接受刑法的约束，只是其承担责任的方式不是刑事责任，而是管教措施等。

四、

以规范责任论解释责任能力:强化刑法预防功能

（一）责任能力内核:从心理责任论到规范责任论 

在刑事责任能力上，德日刑法常采用一元论，把犯罪能力当成责任能力的全部；同时，采用心理责任论，把意志自由、心理联系作为刑事责任能力的核心。如德国学者认为判断无责任能力，先是看生物意义上的标准(如精神疾病)，再看心理学意义上的标准。《日本刑法典》直接把“心神丧失”作为无刑事责任能力的标准，学者也认为“这种既考虑精神障碍这一生物学要素，又考虑是非辨别能力、行为控制能力这一心理学要素的方法，称之为混合性方法。”我国学者也是用心理责任论来解释责任能力。但是，责任能力只考虑生物基础、心理联系，过于消极，不能完全发挥刑法的规范呼吁和预防功能。 

首先，从心理责任论转向规范责任论，是现代刑法的转变。我国台湾地区有学者指出，心理责任论早已过时，因为儿童或精神病人对行为也有心理上的辨认和控制性。当今通行的规范责任论，认为罪责的本质在于意思决定即意思活动之可非难性，即不在于心理状态(故意、过失)本身，而在于对该心理状态所为的规范上之非难评价。根据规范责任论，自由意志只是评价责任能力的参考，而非决定性因素，“刑事责任能力的有无，与哲学中的自由意志毫无关系。不能对无责任能力的人适用刑罚，其根据并不是由于行为人无自由意志，而是因为从社会心理学的角度看，只有心理精神正常的主体才可能遵守社会的规范。”规范责任论不是单纯的生物、心理等事实判断，而是价值判断。法官判断刑事责任能力时，要考察“行为人应当具备的辨认和控制能力”而非“事实上具有的辨认和控制能力”。通过“应当具备”这一价值判断，刑法就向未成年人进行了积极的规范呼吁，有关系的仅仅是行为人在构成行为实施时，是否和可能在什么范围内属于在规范上可交谈的，法规范到底是否具有在行为人的动机过程中发挥作用的可能性。鉴定人的任务在于指明，行为人的精神状况在当时是不是适合于接受规范。在这里确定地存在着一种规范性价值评价范围。此外，英美法系也在采用规范责任论。英格兰等在判断青少年的刑事责任能力时，就是考虑“规范期望”。“法律应该期望青少年‘应具有自控力、坚定力和知识，由此才适合称为正常的、自我尊重的青少年’。”这是综合考虑的规范评价，而非考虑单一的心理联系。 

其次，规范责任论符合我国刑事责任能力的规定。我国《刑法》规定，“醉酒的人犯罪,应当负刑事责任”，同时，激情或冲动不影响刑事责任能力。事实上，在醉酒、激情等状态下，行为人的辨认和控制能力大打折扣甚至消失，学者用原因自由行为来解释其可罚性。一旦引入原因自由行为的概念，就不是行为人实际具备的辨认和控制能力，而是“应当具备的辨认和控制能力”。“应当具备”不是心理学的事实评价，没有心理联系(如醉酒司机无法看到黑衣行人)也有责任能力，就是规范责任论(可非难性)的结论。此外，规范责任论还可以更好地解释过失犯的责任能力。 

最后，采用规范责任论解释责任能力，有助于解决管教措施的期限。13岁孩子杀人，公安机关判定收容教养期限(1年还是3年)时，需要考察责任能力的程度。按照心理责任论，13 岁孩子越是认识不到行为的危害性，越是抱着不在乎的态度，说明其与犯罪后果的心理联系越弱，就应当适用更短的教养期限。但是,这会形成悖论——“荒谬的结果就是，儿童的道德标准越是扭曲，他就越有机会逃避刑法的矫正措施。”反之，按照规范责任论，13 岁孩子受到正常教育，本应产生规范意识，“应当”认识到杀人的危害性并控制其行为，其责任能力与守法孩子无异。同时，因为溺爱而缺乏责任感和违法性意识，可责难性更高，更需要长期的矫正措施恢复其规范意识，收容教养期限应当更长。 

（二）责任能力功能转变:从定罪消极条件到规范积极预防 

01

规范责任论呼吁国民形成意志控制力

用规范责任论解释刑事责任能力，是预防主义刑法观的体现，可以让刑法发挥出教育功能。 “(法律)传达的讯息中伴随着应该之类的字眼，则表示说话的人或这个社群，通过许多特定的渠道，积极引进许多价值判断，使这个体系的规范能够被确实遵守。这种价值观的引入，就处罚或剥夺行为偏差者或是奖励服从价值者的赏罚观点来说，是非常有必要的。”当代刑法早已不是消极的事后惩罚法，而是把刑法规范中的价值观念传达给公众，形成集体规范意识。 

在规范责任论的影响下，刑事责任能力从单纯的定罪条件，变成了呼吁国民形成守法意识的号角。例如，《意大利刑法典》第90条规定:“激情和冲动状态既不排除也不降低可归罪性。”1930年增加了该条规定，主要因为当时实践中存在一些非常过分的做法。在该刑法典颁布以前，重罪法庭的陪审官们常常以“为激情所控制”为由，开释那些犯下重大血案的人。今天的《意大利刑法典》第90条,表明了立法者要求人们必须尽最大努力来控制自己情感世界的坚决态度。同样，规范责任论也要求儿童积极学习社会规范，尽早具备是非观念和法意识，而不是消极等待身体发育成熟具备辨认和控制能力。例如，15 岁的未成年人强奸堂妹，事后声称因淫秽电影导致的冲动而丧失了控制能力，行为过程丧失了理智。但是，规范责任认为其“在这个年龄段应当具备控制性冲动的能力”，刑法施加刑罚，不仅考虑生物学上的心理能力，更要考虑对这个年龄段的孩子进行规范呼吁，敦促他们形成意志控制力。 

02

规范责任论要求刑法尽早干预未成年人犯罪 

首先，惩罚性刑法向教育性刑法转型，是刑法发展的方向。通说把刑法定位于后盾法、事后法,很难发挥刑法对未成年人的教育功能。意大利刑法学界的传统观点认为，国家只能像被动维护社会秩序的宪兵一样发挥作用。但是，在第二次世界大战以后，这种传统观点受到了有力挑战，新观点强调，在现代社会中，国家不仅应该仅作为“公共秩序被动的监护人”，更应该是主动地促进社会进步的组织者，应该是“人民的教师和教育者”。我国《刑法》长期恪守事后惩罚法的地位，教育只是惩罚的附带功能。但是，如果要大幅度提升刑法的预防效果，除了严密法网、提前保护法益等传统路径之外，还需要挖掘刑法对未成年人的教育功能。这要求降低责任年龄，尽早干预孩子的违法行为，从源头减少不良少年的数量。未来，教育功能将成为刑法对犯罪低龄化的有力回应。 

其次，在心理学上，越早干预儿童的不良行为，越容易促使其形成良好人格。科学研究早已证明“到了成年早期，大脑的适应能力不如儿童时期。”即便最顽劣的儿童，也可以在早期得到矫正，有学者研究了 39 名被拯救的莫桑比克童兵恢复正常生活的能力，发现从鼓励杀戮向谴责杀戮的环境转换实在太过困难。但是，其他童兵的成功转变表明，只要获得成人和群体的社会支持，即使长时间处于暴力和非人化状态的儿童也能够表现出令人惊叹的恢复能力。一个好母亲，可以改变一个儿童；但集社区之力，也很难矫正一个成年人。矫正成年人的恶性是世界性难题，年龄越大，矫正措施的边际效益越低。因此，降低责任年龄后，刑法可以更早地对未成年人进行规范呼吁，实现“早干预、好预防”。 

最后，降低责任年龄可更好地发挥刑法的预防作用。 按照规范责任论的预防要求，对于未成年人的不法行为干预越早越好，刑法应该尽早通过非刑罚手段干预未成年人的“犯罪行为”，而不是等到14、16周岁时进行刑事惩罚。8 周岁是刑法干预、进行规范呼吁的最好时期，“控制犯罪冲动的能力， ……这纯粹是社交最初几年(大约 8 岁)学到的技能。自我控制是通过有效的育儿实践灌输的，具体来说，孩子们需要吸取教训,即犯罪行为会带来痛苦和消极的后果。”8 周岁的儿童已经在接受义务教育,我国的《义务教育法》规定，6 周岁的儿童应当接受义务教育，特殊情况，可以推迟到7周岁。以8周岁作为责任年龄界限就是告诉学校和家长，培养法律和规则意识也是教育的重要内容。根据心理学家皮亚杰的理论，儿童的认知分为四个阶段：感觉运动阶段(2 岁前)、前运算阶段(2~7岁)、具体运算阶段(7~11岁)、形式运算阶段(11~15岁)，而在具体运算阶段，儿童的思维变得更加灵活，他们学会在同一时间考虑问题的更多角度，并且学会从他人的角度来考虑问题。具体运算阶段是儿童健全人格养成的关键时期，一旦在这个时期家庭、学校教育缺失，又不能采用刑法的管教措施，就只有等到14、16 周岁后采用副作用极大的刑罚，这会形成学界担心的“养大了再打、养肥了再杀”的养猪困局。为了提前保护法益，对犯罪行为，刑法要打早打小；为了实现刑法的教育功能，对未成年人，刑法要防早防小。

（三）规范责任论要求非刑罚措施：完善少年司法制度

规范责任论要求扩大刑法评价的年龄范围，增强刑法的教育功能，这都不应通过刑罚来实现，以刑罚预防犯罪是旧派基于心理责任论的报应主义观点。近年来的未成年人犯罪案件，公众呼吁降低刑事责任年龄，其实质是要求国家尽早干预未成年人的危害行为，并非要求把不满 14 岁者送进监狱。但是，我国对未成年人的非刑罚手段极其欠缺，少年司法体系也有名无实。一方面，在制度上，我国一直重视成年人司法体系，忽略了少年司法体系，把14周岁以下未成年人的违法问题主要交由家庭解决。相反，西方国家很早就建立了少年司法制度，1899 年，美国第一个少年法庭在芝加哥设立，随后，美国各州都逐渐建立了少年法院，对触法少年采用一系列不同于成年人的教育、矫正措施。虽然我国很多地方也有少年法庭，但针对触法少年的管教制度缺乏系统建设，形成了“有少年法庭名义，无少年司法 内容”的尴尬局面。 

另一方面，收容教养等管教措施没有配套性规定，各地的工读学校、少管所很少，对14岁以下的触法少年，常是一放了之。未成年人恶意利用年龄漏洞实施危害行为并不鲜见，甚至形成了“不满14周岁随便杀人”的反社会心态。目前最长 3 年的收容教养很难矫正这些规范意识极度欠缺的触法少年，远远达不到“教养、感化、挽救”的需要，未来收容教养期限应当延长至10年以上。同时，收容教养制度需要顶层设计，进行系统建设，成为少年司法制度的有力后盾。未来《刑法》修改时，总则第四章“刑罚的具体运用”后应当单独设立一章“未成年人管教制度”，详细规定训诫、责令管教、收容教养等管教措施的适用标准。限于篇幅,另文讨论。

五、

结语:刑法是所有人的行为准则

刑法不仅是严父,更是慈母。作为严父，刑法要惩罚违法者的罪行，主要任务是适用刑罚；作为慈母，刑法要培养未成年人的规范意识，主要方式是采用管教措施。但是，长期以来，基于后盾法、谦抑性等理念，我国学者将《刑法》定位为制裁法，主要任务是准确定罪、公正量刑。把刑法看作“适用刑罚的 条件与标准”,大大矮化了刑法的形象。我国《刑法》定位于事后惩罚法，很少干预14岁以下未成年人的行为，这在传统宗法社会，并无大碍。在熟人社会，道德和习俗对未成年人起着强大的约束作用，家庭承担着教育孩子的主要工作，国家只是一个提醒者。但是，随着礼法社会的崩塌，乡村走向城市，未成年人受到的宗法约束逐渐消失，而计划生育政策又迅速把祖辈敬畏变成了隔代溺爱。显然，在现代社会，孩子受到的管束严重不足，规范训练极度弱化。 

在这一背景下，刑法应当调整任务，弥补家庭教育的漏洞，从消极惩罚转向积极教育，将从礼法教化中逃逸出来的未年成人纳入法律约束之中。因之，刑法应当降低责任年龄以强化亲权主义，扩张国家管教措施以补强家庭教育的不足，实现从“子不教父之过”向“孩有错法之责”的转变。降低责任年龄，更有助于确立“刑法是每一个人行为的边界”的规范意识，防止出现“不满14周岁者可无法无天” 的违法意识。需要指出，刑法不评价 8 周岁以下者的行为，不意味刑法放任 8 周岁以下者的行为，而是要求监护人干预儿童的危害行为，如果 7 周岁儿童点燃超市而父母不制止，父母就成立不作为犯罪。责任与自由是一个硬币的两面，只有让更多的人遵守刑法，才可能让更多的人享受自由。唯有把刑法变成文明社会的绝对命令，才可以保障每一个人的幸福生活。

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（来源：西南政法大学学报）

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