互联网法律大会
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资讯 | 今日起,垄断、家暴、互联网账号...有新规定了!
8月1日,新修订的《甘肃省消费者权益保护条例》正式生效,新条例对教育培训、快递服务、网约车经营、医疗美容等领域的经营者义务均作出明确规定。浙江省《推进细分行业中小企业数字化改造行动方案》正式生效
2022年8月1日
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案例|微信钱包绑定他人银行卡,居然有这种风险......
“法官,我在法院没有官司,但我微信账号里的钱被你们冻结了,微信钱包已经无法正常使用,能否解除我微信账号内资金的冻结呢?”随着网络支付的普及,微信、支付宝等电子钱包已成为我们日常生活中必不可少的部分。实践中存在案外人使用的微信账户资金被法院冻结的情形,我们一起看两则案例。案例
2022年7月31日
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案例 | 瓯海数据资源法庭敲响“第一槌”!窃取网商平台用户信息,私设子账户贩卖获刑
直播间“照搬”智能机器人创意进行推广获利,法院:立即停止!“刑民交叉的虚假诉讼惩治”研讨会讲座预告|左晓栋:《网络安全法》全观察主
2022年7月7日
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数字货币交易的法律规制 | 数字法学沙龙第29期
吴佩乘01主题演讲吴佩乘博士梳理了大量涉及虚拟货币的民事、刑事判例,在进行判例实证考察之后,博士从四个方面进行了演讲:1.
2022年6月15日
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天津人脸识别案胜诉,小区以刷脸作为唯一通行方式被判违法
本文作者:胡闲鹤本文编辑:王星雨本文审阅:钱依晴(本文观点和内容与本公众号无关)(如有侵权,请联系删除)延伸阅读:好书推荐
2022年6月8日
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好书推荐 | 《网络刑法原理》
免费订阅请点击上方“互联网法律大会”2022/《网络刑法原理》_我国首部尝试建立网络刑法体系的教科书我国网络刑法学者的一次集体亮相北京大学法学院陈兴良教授北京大学法学院梁根林教授最高人民检察院陈国庆副检察长最高人民法院研究室周加海副主任
2022年6月4日
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案例 | 700+影视片段侵权,还不下架?平台被判赔40万
免费订阅请点击上方“互联网法律大会”近日,杭州互联网法院对原告北京字节跳动网络技术有限公司、浙江今日头条科技有限公司诉深圳某计算机公司、北京某科技公司、深圳某科技公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案作出判决,责令三被告立即停止侵权、采取必要措施,并赔偿经济损失及合理费用40万元。该案对于短视频合理使用、算法推送者责任、平台事前注意义务等“长短视频纷争”的焦点问题做出明确认定,具有一定借鉴指导意义。基本案情两原告诉称,其经授权依法享有电视剧《战魂》的信息网络传播权及维权权利。三被告运营的某视频平台中,存在大量由涉案电视剧片段剪辑而成的短视频,且该平台对部分短视频自动标记并提供了算法推送服务。在原告持续发出390次(涉及侵权链接3万余条)制止侵权的通知后,上述情形仍未得到有效制止。两原告认为,三被告在应知侵权的情况下,未及时采取必要措施,存在主观过错,构成侵害作品信息网络传播权,请求三被告赔偿经济损失300万元。三被告辩称,其仅提供信息存储空间服务,且已尽到合理注意义务,不构成侵权。被告平台存在涉案电视剧片段裁判要点一、被诉侵权短视频是否构成侵权及平台应知的认定涉案平台上的782条被诉侵权短视频,大多数上传者对于原作品片段既未添加内容也未做内容改变,部分侵权短视频虽有上传者的二次加工痕迹,但增添的内容占比小,且缺乏对被引用作品观赏性的深度挖掘,难以起到以不同的艺术评价引导受众转换审美视角来观赏被引用作品的作用,故被诉侵权短视频不能被认定为系对涉案电视剧的合理使用,其在线传播已对权利作品产生了实质性替代,构成对二原告作品信息网络传播权的侵害。三被告在已知视频平台中存在高频次侵权及重复侵权的情况下,采取的相应措施未能有效制止侵权,可以认定其主观上具有应知过错。二、平台对短视频进行算法推送的责任认定三被告利用算法推送侵权短视频合集,虽然现有证据尚不足以证明被告系专门针对侵权视频而实施的推荐行为,但不能忽视的是,造成涉案侵权短视频大量传播,三被告提供的算法推送技术支持在其中发挥了明显的助推作用,三被告也因此获取了更多的流量等竞争优势。提供算法推送的网络服务提供者与仅提供信息存储空间服务者相比较,在用户选择上前者具有了主动干预性,而非被动地供用户选择;在扩大信息传播范围上以及获取商业利益的机会上前者具有着明显的影响力。因此,网络服务提供者对于其所提供的算法推送结果中的内容信息是否为侵权信息,应承担起比仅提供信息存储空间服务更为严格的注意义务。本案原告持续发出侵权通知后,被告如果切实承担起注意义务,比照通知中的权利证明不难发现,其算法推送结果中的涉案短视频多数属于侵权视频,但三被告却怠于施以必要注意,助推了侵权短视频的蔓延传播,应承担帮助侵权的连带责任。三、平台对于侵权短视频事前注意义务的认定二原告诉请要求三被告通过事前主动审查,过滤和拦截任何用户上传和传播的所有侵权视频。首先,根据法律规定,网络服务提供者在不具备明知或者应知网络用户利用网络服务实施侵权的情形下,只承担根据权利人的有效通知及时采取必要措施的责任。本案被告因应知侵权而提供帮助,已被认定构成帮助侵权,在已判令被告停止帮助侵权行为的情况下,另行追加被告事前审查义务于法无据。其次,相关法律还规定,权利人因错误通知造成网络用户损害的,应当承担侵权责任。被诉视频平台上存有海量视频信息,原告在未明确具体对象的前提下,请求判令被告过滤和拦截任何用户传播的侵权视频,实际上是要求被告自行承担甄别侵权视频错误所造成的后果。如果将本应由原告承担的错误通知责任风险不恰当地转移给被告,对于被告有失公平。最后,规制网络平台采取过滤技术及时发现并拦截侵权短视频的传播,目前已显得尤为紧迫。鉴于短视频使用他人作品具有较高的合理使用可能,针对某一视听作品采取过滤与拦截等侵权防范措施需要权利人的积极配合,提出筛选范围、筛选标准、筛选方法或筛选技术方案等具体要求。因为由更为熟悉作品的权利人提出拟采取的侵权防范措施,可以减少误伤率及降低因防范措施的误伤给平台带来的损害赔偿风险。现原告并未明确要求被告应采取何种具体的侵权防范措施,故对该诉请不予支持。典型意义近年来,短视频、自媒体等现代传播方式,适应了快节奏、精准化的文化消费需求,深受公众喜爱,但短视频侵权频发的现象也亟待治理。在强化知识产权保护和算法技术广泛应用的背景下,平台应负更加严格的注意义务,但不能因此将平台的注意义务升格为审查义务。平台也应尊重权利人的合法权利,采取有效措施遏制侵权行为,净化网络空间。算法之下平台责任的认定,需要兼顾权利人、网络服务商、网络用户间的权利义务平衡。本案判决通过对平台注意义务的适度调整,提出“责任与作用相一致”、“预警通知-对应措施”两项裁判规则。一方面,鉴于算法推送行为对于短视频传播的助推作用,要求平台承担更为严格的注意义务,如怠于合理注意致使侵权短视频蔓延传播的,可以被认定为帮助侵权。另一方面,在平台事前义务的界定上提出了“预警通知-对应措施”规则,将“通知-必要措施”规则引申于侵权行为尚处于或然状态未被锁定时(事前),要求网络服务提供者根据权利人的“有具体筛选标准要求的预警通知”采取对应措施,以规制和鼓励平台方积极采取过滤拦截等事前防范措施,有效遏制侵权短视频的蔓延传播。END本文来源:杭州互联网法院公众号本文编辑:史学会本文审阅:李华勇(本文观点和内容与本公众号无关)(如有侵权,请联系删除)延伸阅读:活动预告|浙江省生态环境公益诉讼检校司法实务论坛2022全国科技活动周|CAAI云论坛(杭州站):人工智能逻辑及应用数字人民币发行过程中个人信息保护机制探究主
2022年5月26日
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活动预告|浙江省生态环境公益诉讼检校司法实务论坛
点击蓝字,关注我们活动介绍为适应新时代检察工作的需要,着眼深化新时代检校合作共育高素质法治人才,开创生态环境检察工作的新局面,加快环境司法的进一步发展,由浙江省人民检察院主办,浙江大学检察基础理论研究中心、丽水市人民检察院及缙云县人民检察院承办的“检校司法实务论坛”,将在缙云县人民检察院以线上线下集中交流方式举办。本次论坛主题为生态环境公益诉讼检校司法实务研讨,活动介绍如下:浙江省生态环境公益诉讼检校司法实务论坛议程
2022年5月22日
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2022全国科技活动周|CAAI云论坛(杭州站):人工智能逻辑及应用
中国科学院院士中国科学院数学与系统科学研究院研究员个人简介:吴文俊人工智能最高成就奖获得者,复旦大学教授。主要研究人工智能、知识工程和基于知识软件工程。名誉主席谢维信
2022年5月20日
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数字人民币发行过程中个人信息保护机制探究
点击蓝字,关注我们当前,我国数字人民币的研发推广工作进展顺利,社会各界充满了期待,但数字人民币的使用作为新生事物,仍会引起人们对信息安全方面的担忧。如何管控责任主体只将收集到的个人信息运用于必要用处,而非另作他用,是当下密切关注的核心问题。基于此,本文提出了以下几点思考:一是数字人民币的设计中是如何处理和保护个人信息?二是数字化的个人信息面临哪些风险和挑战?三是应当如何优化数字人民币的个人信息保护机制?一、数字人民币发行过程中个人信息保护的法律依据1.1
2022年5月19日
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牛忠志 | 当前妨害传染病防治罪之法教义学解析
完善环境犯罪立法》(编号17FFX018,已结题)等国家级、省部级以上项目10余项。其科研成果多次获省部级以上奖励。END本文作者:牛忠志本文编辑:尚
2022年5月12日
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互联共建 互助共赢 | 浙江大学光华法学院刑法研究所教工党支部与阿里巴巴集团法务合规党支部开展联合党日活动
鹏(本文观点和内容与本公众号无关)(如有侵权,请联系删除)延伸阅读:区块链与网络安全研讨会综述
2022年4月26日
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区块链与网络安全研讨会综述 | 数字法学论坛第27期
免费订阅请点击上方“互联网法律大会”2022年4月16日,由浙江大学检察基础理论研究中心、杭州电子科技大学网络空间安全学院、北京盈科(杭州)律师事务所、杭州趣链科技有限公司等举办的“区块链与网络安全研讨会”,在杭州顺利召开。本次论坛讨论了区块链在司法、网络安全领域的应用及其带来的价值,来自高校、律所、企业的十余位专家学者及研究人员参与了研讨会。会议开始,趣链科技公司对区块链技术的国家政策、行业应用、最新成果做了具体介绍,并对区块链产品进行了现场演示。杭州趣链科技有限公司是全球领先的区块链技术及解决方案供应商,致力于构建新型基础设施,推动社会数字化发展。公司核心团队均来自国内外一流高校,其中中国工程院陈纯院士担任首席科学家。随后,参会嘉宾对区块链技术在司法及网络安全领域的应用展开了深入的讨论,提出了各自见解。与会嘉宾主要围绕以下4个方面展开研讨:01关于区块链应用的重大热点政策2022年1月,中央网信办等十六部门联合印发通知公布15个综合性和164个特色领域国家区块链创新应用试点名单,各试点单位应积极引导区块链应用向价值化、规模化、产业化方向发展,积极与相关领域研究机构、龙头企业、专家学者等开展深入合作,加强人才队伍培养和培训。杭州趣链副总裁李瑞介绍了区块链创新应用相关项目情况。与会嘉宾高度认可该政策所带来的示范效应,认为这将为区块链的发展带来重要推动力,并针对具体的应用场景和地区提出了各自的看法,形成了初步的合作思路。02区块链技术在司法领域的应用与会嘉宾认为,区块链在司法领域的应用可为公众、司法机构提供更加便捷、高效、可信的在线司法服务。通过在当事人和公证处、法院等系统之间搭建一个“司法联盟链”,提供证据保全、取证工具、公证通道、证据提取等存证、取证服务。趣链科技公司介绍了其司法存证服务平台的应用情况,各参与主体之间通过区块链实现证据互联,可直接提取真实可靠司法数据,并通过电子证据平台,将证据库中的电子证据直接向法院进行举证。对于区块链在我国司法体系的应用推广,浙大光华法学院高艳东副教授、杭电网络安全吴国华院长等专家,均认为先应用到县市级或局部小场景,再推动全国范围内普及。03区块链技术在金融中的应用与会嘉宾认为,目前金融行业对于区块链的投入力度高于其他行业,案例也最多。行业借用区块链等新技术赋能供应链金融平台,完善风控技术和模型,更好地满足企业融资需求,提高安全性。首先,区块链与金融的结合可以打破信息孤岛,降低信息不对等而产生的交易成本,推动金融中介职能转变。其次,实现金融资产点对点流通,提升金融市场运作效率,促进金融市场规模增长。最后,利用区块链技术实现企业信用、信息共享,可以有效解决中小微企业融资难、融资贵的难题。04区块链技术在社会治理中的应用与会嘉宾认为,区块链技术的应用发展将进一步提高政府的办事效率,落实市场主体责任,保障市场交易安全,强化人民群众的监督职能和主体意识,促进社会公平正义发展。政府服务线上化、联网化,有利于部门信息流通,提高办理效率,真正实现“一网通办”。通过数据采集和固证,实现数据溯源,促进市场交易、工程建设以及政府监管等领域的透明化,确保信息的真实性和完整性。杭电网络安全学院吴院长建议,可以就区块链在政府数据共享过程中的脱敏与安全问题上展开更加深入的研究、合作。由于具备去中心化、高可靠性、防篡改、可追溯等特性,区块链技术能够很好应对日益凸显的数据安全问题,有效提升司法服务效应和便捷度。区块链技术作为数字经济基础设施,在各行业都具有广泛的应用前景。本次论坛有力推动了法律与技术的融合,促进了网络空间的理论创新。本次活动受到浙江大学网络空间国际治理研究基地、中国法学会法治研究基地浙江大学公法研究中心、之江青年法治建设与制度创新研究中心、中央高校基本科研业务费专项资金等项目支持。主要嘉宾:(以姓氏笔画为序)卫泽耀:杭州趣链科技有限公司方案总监王秋华:杭州电子科技大学网络空间安全学院副教授李瑞:杭州趣链科技有限公司副总裁吴国华:杭州电子科技大学网络空间安全学院副院长李庆峰:杭州电子科技大学法学院教授郑天祥:美国伊利诺伊理工学院金融数学硕士高源:北京盈科(杭州)律师事务所合伙人律师高艳东:浙江大学数字法治研究院副院长商钢明:香飘飘食品股份有限公司监事会主席END文字整理:杜小轲本文编辑:李华勇本文审阅:尚
2022年4月25日
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NFT侵权第一案 | 用户发布侵权NFT作品,“元宇宙”平台要担责吗?
关注我们✦✦4月20日,杭州互联网法院依法公开开庭审理原告奇策公司与被告某科技公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案,并当庭宣判,判决被告立即删除涉案平台上发布的“胖虎打疫苗”
2022年4月21日
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“满天星”实习计划启动!
免费订阅请点击上方“互联网法律大会”✦2022年4月13日,浙江大学光华法学院与阿里巴巴集团法务合规部联合推出的第二期“满天星”实习生训练营开营仪式在杭州市召开(因防疫需要在校外举办)。开营仪式由浙江大学光华法学院高艳东老师主持。另外,浙江大学光华法学院常务副院长胡铭教授,阿里巴巴集团法务总监洪琰,高级安全专家谢虹燕,人力资源专家王宸,法务专家张敏娅、刘春莹,法律研究中心法务助理戴慧琼,以及11位实习生参与了开营仪式。✦✦高艳东老师在会议开始前,提醒同学们在实习期间严格遵守防疫政策,希望同学们珍惜这次宝贵的实习机会,多向实习指导老师请教学习。其次,阿里巴巴集团“满天星计划”负责人高颖田介绍了“满天星”开营仪式。其一,对第一期的满天星计划回顾,表达对上期实习同学工作成果的肯定。其二,对第二期满天星计划实习安排做了详细介绍,表达了对浙江大学光华法学院大力支持的感谢、对第二期实习生的期许。浙江大学光华法学院常务副院长胡铭致欢迎辞。胡院长说明了“满天星”计划是浙江大学光华法学院联合阿里巴巴集团法务合规部推出的实习生项目,这对于浙大学子而言是一个很好的学习平台。希望同学们在未来6个月的实习中,将理论与实践相结合,探索互联网领域最前沿的法律问题,找准切入点,对一个法律问题深入研究,加深对数字法学的理解与应用,为日后学术研究、工作就业打下坚实基础。阿里巴巴集团法务总监洪琰发布满天星计划。首先,洪琰总监代表阿里巴巴集团法务合规部,表达了对浙江大学光华法学院胡院长等感谢。其次,介绍“满天星”项目的背景。这是一个由阿里专家一对一带教,能把理论与实务研究相结合的人才培养模式的探索项目。最后,鼓励同学们在未来6个月的实习生活中快乐工作、认真成长。来自阿里巴巴集团同城零售事业群、阿里法律研究中心等岗位的实习导师代表相继介绍了所在领域的工作内容、对于实习生的要求和期待等。END文稿整理:李华勇本文编辑:史学会本文审阅:李华勇(本文观点和内容与本公众号无关)
2022年4月18日
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最高法发布人格权司法保护典型民事案例!
点击蓝字,关注我们近日,最高人民法院民一庭评选出九个人格权司法保护典型民事案例,包括网络竞价排名侵害名称权案、“AI陪伴”软件侵害人格权案等。2021年,全国法院受理一审人格权纠纷案件192675件,同比增长19.2%,其中名誉权、肖像权、姓名权等精神性人格权纠纷同比均有增长。今年是民法典施行的第二年,为彰显人民法院人格权司法保护显著成果,指导全国法院正确适用民法典人格权法律制度,树立行为规则,明确裁判规则,充分发挥司法裁判的教育、评价、指引、示范功能,最高人民法院发布人格权司法保护典型民事案例。END本文来源:
2022年4月14日
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案例 | 短视频侵权的平台责任
点击蓝字,关注我们近日,杭州互联网法院公开开庭审理并宣判原告北京字节跳动网络技术有限公司(以下简称“字节跳动公司”)、原告浙江今日头条科技有限公司(以下简称“今日头条公司”)与被告某技术服务公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案。法院经审理认为,被告运营的某视频平台(以下简称“A平台”),在应知用户利用其所提供信息存储空间,实施侵害两原告视听作品信息网络传播权行为的情况下,虽然采取了“通知-删除”措施,但未能“有效制止侵权”,应对A平台用户提供38条被控侵权视频的行为承担立即停止侵权、赔偿经济损失及维权合理开支共计30万元的民事责任。►►►案情概览►
2022年4月4日
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网络犯罪管辖与电子证据 | 数字法学沙龙第25期
点击蓝字关注我们2022年3月25日,由浙江大学刑法研究所、浙江大学检察基础理论研究中心、之江青年法治建设与制度创新研究中心、中国法学会法治研究基地浙江大学公法研究中心举办的“网络犯罪的管辖与证据”沙龙,在杭州召开(因疫情原因在校外举办)。本次沙龙讨论了如何解决网络犯罪管辖、证据和定性等问题,来自杭州师范大学、浙江工商大学、杭州市公安局景区分局、浙江京衡律师事务所、北京中凯(杭州)律师事务所和浙江大学的专家和实务工作者参与了研讨。近年来,随着互联网在社会各行业迅速普及,网络犯罪案件呈现迅猛增长的态势,不法行为人的犯罪技术和犯罪方法都在不断改变,犯罪模式花样不断翻新,出现与新业态、新技术伴生的新型犯罪,亟需法律理论的更新。1网络犯罪的管辖问题网络犯罪由于其特性,往往是跨区域作案,犯罪地涉及全国各地,管辖问题较为突出。尽管《刑事诉讼法》对相关问题也有所规定,但在实际的案件侦办过程中,对于有多个犯罪地的网络犯罪案件,有些案件会形成管辖重合,而有些案件则因管辖不明延误了打击时间,扩大了人民群众的损失。实践中,跨区域案件可以进行指定管辖,但因需层层上报上级公安机关确定管辖而耗时较长,一定程度上影响了打击效果。与会专家针对网络犯罪管辖难题,尤其是如何准确适用司法解释的规定,破解管辖难题,及时保护人民群众的利益,发表了各自的观点。2网络犯罪中电子证据取证问题在网络犯罪中,电子证据的重要性不断提高。从我国的法律规定和司法实践来看,电子证据的使用和相关制度建设尚不完善,电子证据的真实性以及证据搜集的程序性等问题,均需要司法机关和理论界认真研究。参会专家对目前存在的电子证据问题展开讨论,重点讨论了:如何理解两高一部发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》;如何破解电子证据在新司法理念下面临的技术性问题;如何保证电子证据搜集的程序合法性;以及电子证据的取证、完整性校验值等问题。3电信网络诈骗罪的定性问题目前,电信网络诈骗在发案类型、目标人群、诈骗套路方面都在不断发生新变化,呈现出新趋势,并衍生出多种新类型、新手法。其中比较常见、占比较多的主要有以下十种类型:刷单诈骗,代办信用卡、贷款诈骗,冒充购物客服退款诈骗,网络交友诱导赌博诈骗,投资理财诈骗,虚假消费诈骗案件,QQ冒充熟人聊天诈骗,冒充公检法诈骗,电话或短信冒充领导、熟人诈骗,虚假网站、链接诈骗。此外,传统的诈骗也呈现出新花样,如虚构与国家工作人员的亲密关系,利用影响力骗取他人钱财,该类冒名诈骗近年来也不断涌现。与会专家对于新型诈骗的定性问题展开讨论,重点就金额的认定、因果关系的把握、冒充身份的真假审查,以及量刑等问题进行了深入交流。4总结本次学术沙龙就目前实务工作中出现的新型犯罪问题进行了交流,希望能通过理论推动实践,通过实践反哺理论,实现理论与实践的互动。部分与会嘉宾(以姓名笔画为序)王龙翔:杭州市公安局景区分局法制大队教导员朱青:杭州市公安局景区分局党委委员、刑侦大队大队长陈红于:北京中伦文德(杭州)律师事务所邵劭:杭州师范大学沈钧儒法学院副院长,教授、博士生导师陈志平:杭州市公安局景区分局法制大队大队长何宏伟:杭州市公安局景区分局刑侦大队副大队长林豪:浙江京衡律师事务所律师胡洋:浙江工商大学法学院助理教授高艳东:浙江大学数字法治研究院副院长董伟:杭州市公安局景区分局刑侦大队副大队长魏勇强:浙江京衡律师事务所互联网法律部主任本次活动系国家社科基金重大项目《网络时代的社会治理与刑法体系的理论创新》(20&ZD199)、浙江大学网络空间国际治理研究基地项目、中央高校基本科研业务费专项资金项目成果。END文案整理:韦彦洁本文编辑:尚
2022年3月30日
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数据与平台的法律问题 | 数字法学沙龙第24期
免费订阅请点击上方“互联网法律大会”2022年3月11日,由浙江大学刑法研究所、之江青年法治建设与制度创新研究中心、中国法学会法治研究基地浙江大学公法研究中心、浙江大学网络空间国际治理研究基地共同举办的“数据与平台的法律问题”沙龙,在杭州召开。本次沙龙讨论了在数字经济发展中,如何解决数据与平台的法律问题,来自浙江大学、阿里巴巴、大成律师事务所等40余位师生参与了研讨。01主旨发言1谢红阳《跨境B2B数字交易的增值税管辖权制度研究》首先,从问题出发,阐述跨境B2B数字交易对我国增值税管辖权制度带来的挑战。围绕税收管辖权制度的客体、主体以及管辖权的实现三部分,依次讨论跨境B2B数字交易带来的挑战。其次,是我国现行制度对跨境数字交易的回应,分析我国现行的增值税管辖权制度难以应对这些挑战的具体原因。最后,在比较法研究的基础上,提出了关于构建一套我国应对B2B数字交易的增值税管辖权制度的建议;结合OECD和欧盟的方案,构建我国跨境B2B数字交易中的具体操作指引。2王啸森《“提供帮助”要件的解释路径》自帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称“帮信罪”)相关司法解释出台施行后,帮信罪案件数量相较之前大幅提升。而对案例数据进行检索分析后,我认为从适用泛用化、说理不充分以及与他罪区分任意化等方面来看,帮信罪存在着口袋化问题。而从本罪设立的价值目的、数量骤变的时机以及本罪要件规范等方面来看,产生口袋化问题有三种可能的原因,即预防目的、《解释》实施以及“提供帮助”要件不明确。预防目的与帮信罪口袋化问题并无必然关系,《解释》对帮信罪口袋化问题仅发挥间接作用。3卓博文《算法视阈下行政自动裁量中的权力分配》参照自动化行政的分类方式,可以将行政自动裁量根据行政执法人员的参与程度分为半自动裁量和全自动裁量两种模式。前者是指行政自动裁量系统不能独立作出裁量决定,仅能作出一般裁量,尚须行政执法人员的参与作出具体裁量。后者是指系统作出裁量决定的过程中完全排斥了人工干预,实现了完全的独立自主,将执法的实质权力集中在了计算机系统身上,即全自动化。应当明确行政机关的主导地位,即裁量的权力最终由行政机关行使,而不得完全让渡给计算机系统。4应翔宇《虚拟货币跨境洗钱规制》虚拟货币是区块链的产物,具有匿名性、全球性、去中心性等特征,因此可能引发许多的风险。而近些年随着互联网的发展,全球有越来越多的人参与到虚拟货币的交易当中,且国内相关行业的监管缺位导致虚拟货币吸引了不法分子的目光,利用虚拟货币进行洗钱交易。因此,完善虚拟货币监管措施,加强国际合作,从而规制虚拟货币跨境洗钱犯罪问题迫在眉睫。既需要国内完善监管机制,也需加强国家间的跨区域合作,共同打击虚拟货币跨境洗钱犯罪。5方敏《企业数据权益的法律保护问题研究》立法、司法和执法现状都是以保护个人数据利益为中心,那么企业数据权益可以通过何种途径实现呢?这需要辨析关键概念及其关系。首先厘清“数据”和“信息”,采纳载体内容说。其次,辨析“个人信息”和“企业数据”,然后从企业数据保护实践与法律瓶颈出发,梳理数据行业实践中采用协议控制和技术控制等技术手段实现数据控制;并论证保护企业数据权益的正当性和合理性,建议赋权给企业享有包括数据使用权、数据收益权等数据权益。6张永奇《智能辅助办案系统下刑事诉讼权力制约之审视》智能辅助办案系统的应用对公检法三机关关系原则产生了一定的冲击。在推进以审判为中心的诉讼制度改革的背景下,该系统应用使得刑事诉讼权力原本就脆弱的制约机制,在程序惯性的推动下朝着失灵的方向运行。文章梳理了其对刑事诉讼程序的贯通,并分析相关程序应用的功能。从“206系统”对证据“人为修饰”的角度,分析对于程序间制约的削弱。此外,“206系统”可能造成审判职能的弱化,同样会使得制约失衡。最后认为造成这种现状的原因涉及科技、司法双重因素。7董明明《“大数据杀熟”的法律规制研究》对“大数据杀熟”进行法律规制,应当解决“大数据杀熟”在经济学和法学上的定性以及违法性问题,并梳理“大数据杀熟”的法律规制现状,最后应当提出明确、具体、可行的建议。“大数据杀熟”是平台经营者利用定价算法和个人数据实现对消费者差异化定价以获得更大利润的一种现象。规制“大数据杀熟”,首先,应当以用户协议为抓手改进知情同意原则,对同意施加可期待性限制并区分场景和风险实行同意的分级。其次,以《消费者权益保护法》和《价格法》联动规制价格欺诈行为。8张竞文《平台企业间数据共享的法律保护》由于法律规范方面的缺失,企业之间数据共享的动力不足,企业间因数据采集及利用引发的司法案件频发。我会聚焦在平台企业间数据共享环节,提出法律规范的相关建议。首先,对平台企业数据及数据共享的概念和分类进行界定。其次,对国内外企业数据共享的行业发展以及司法现状进行梳理,总结先进经验,分析现存问题。国内企业数据的司法实践中尚存企业数据的内容标准不明晰、企业数据的授权获取制度不规范、企业数据侵权的救济程序不当等问题。9王宇飞《电子商务平台中商标指示性使用研究》电子商务平台的高速发展已经从根本上改变了传统零售业的销售模式,与之相伴,电商平台中出现了许多与传统线下模式不同的商标使用行为。现行法律法规及司法实践中,对“指示性使用”的商标使用行为如何规制的问题存在较多争议。我会通过分析电商平台中出现的各类新型的指示性使用行为,讨论在电子商务背景下如何界定商标指示性使用行为的边界问题;并结合欧美国家对该制度的立法及司法实践,分析我国商标法对此类行为的保护模式,提出相关的规制建议。10尹诺彤《电子商务中平行进口商标侵权问题研究》近年来我国跨境电子商务贸易飞速发展,平行进口也更加普遍。电子商务下的平行进口行为变得更加复杂,但我国对此至今仍没有明确的法律规定,所以面对平行进口商标侵权纠纷,法院只能依照法理作出判决,缺乏法律依据的支撑,判决结果可能存在不合理之处,无法平衡好平行进口各方主体之间的利益。基于这个问题,应从商标权保护的理论基础上入手,分析各个理论的合理之处与缺陷,试图找出最适合我国现状的理论基础,为后续处理纠纷提供理论依据。11陈媛媛《精准营销中个人信息保护研究》当前我国精准营销领域存在如下问题,即:个人信息保护边界的模糊与信息主体的个人信息权益无法得到充分保障。对于此问题,我有几方面的完善建议:首先,应明确精准营销中个人信息的保护范围与保护模式。其次,应确立和落实精准营销中个人信息保护的原则,指导网络服务提供者在精准营销中履行个人信息保护义务。在信息收集阶段,网站经营者应在知情同意原则的指导下促进隐私政策的透明化;在知情同意原则的具体执行方面,对于不同敏感度的信息应分情况讨论。12姜佳怡《大数据时代金融消费者隐私权保护》首先,对于金融消费者以及隐私权进行定义,其后分析金融消费者隐私权的主要权能,其中主要阐述了互联网金融场景下的几种类型,并分析不同场景下,对于金融信息收集内容的异同,其后分析了金融消费者隐私权保护的法律基础。其次,分析了几种侵权的类型。再次,侧重描述当前的理论困境。最后,借鉴域外的法律并根据我国的《移动互联网应用程序个人信息保护管理暂行规定(征求意见稿)》,结合我国金融市场的国情,分析其解决路径。02专家评议1夏晶晶律师北京大成(杭州)律师事务所高级合伙人夏晶晶律师,针对帮助信息网络犯罪活动罪口袋化问题表达了看法。帮助信息网络犯罪活动罪案件数量骤增是一个综合性的问题,受多种因素的影响。一是立法因素,帮助信息网络犯罪活动罪的要件规定过于宽泛,可能会出现将大范围的行为均纳入规制范围之中的问题,这使得本罪的适用模糊。二是标准因素,本罪对规制行为的标准规定不够多元化,这使得本罪应对多元变化的网络时代显得力有不足。因此,需要明确规制行为应具有先在性、补充性等特征,适用益处衡量方法为规制提供依据,对口袋化问题作出有效回应。2连斌总监阿里巴巴法务总监连斌,对于企业数据权益的问题发表了见解。第一,对数据权益性质、权属界定以及权属的实现方式,目前民法界还没有非常明确清晰的界定。保护企业的数据权益,首先应当在法律上明确权益的性质;其次应当进一步明确权益归属或者权益分配,不能含糊。否则,就会影响其作为生产要素的正常使用和流通。第二,在规范公民个人信息采集、使用和商业化过程中,也要同时保障企业对数据权益的行使。进一步明确企业数据权益的类型及执行细则。第三,合理区分商业领域数据权益与安全领域数据权益的差别,平衡企业承担责任应当享有的数据处理特殊权益。安全能力在一定程度上就是数据采集、处理、使用的综合能力的体现。3陆青老师浙江大学光华法学院副教授陆青,针对智能辅助办案系统问题表达了看法。智能辅助办案系统只是司法工作应用的一种工具,相关问题的产生并非单纯因为司法信息化平台的应用,而且来源于具体的司法实践。此外,关于科技与司法活动结合的低融合性、统一开发欠缺必要性等观点仍需进一步的讨论,仍需多加思考。上海“206系统”只是一个代表性应用,其实各地都在逐渐开发普及司法信息化应用,如杭州的“非羁码”。如今,上海“206系统”对于实现刑事诉讼程序规范化产生了积极的推动作用,未来智能化应用将会对公检法机关产生更深远的影响。4高艳东老师浙江大学光华法学院副教授高艳东,针对数据跨境流动中,如何捍卫数据主权问题发表了见解。数据不仅影响人们生活,更关乎国家稳定,继煤炭、钢铁、石油、美元之后,数据正在成为国家间竞争的战略工具,维护数据主权是大国的共同选择。在全球数据主权“压制与反抗”的斗争中,中国需要做好战略突围。中国不是“数据中心国”,但也不能沦为“数据附属国”,我们需要全力捍卫数据主权。近期,我国应迅速构建“对内管理、对外反制”的数据安全审查制度。远期,我国应以“大融合、快流通”为理念推动“全球数据共产主义”。以促进全球数据安全流通、共享,为全球网络空间治理提供中国方案。本次活动系国家社科基金重大项目《网络时代的社会治理与刑法体系的理论创新》(20&ZD199)、浙江大学网络空间国际治理研究基地项目、中央高校基本科研业务费专项资金项目成果。END文稿整理:李华勇本文编辑:李华勇本文审阅:尚
2022年3月24日
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又是一年315,解锁五大消费问题
免费订阅请点击上方“互联网法律大会”✓3.15网络消费问题、重磅关注➡《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定(一)》(下称《规定》),于3月15日正式实施。该规定共20条,涉及网购退换货、二手平台购物、直播间购物、外卖点餐等不同的领域消费纠纷。签收即视为商品质量合格?最高法明确:格式条款无效日常涉及网购纠纷中,电子商务经营者常常会以消费者签署的电子合同中有约定或者商品介绍页面中已经有明确说明等作为依据,以抗辩消费者,如签收商品即视为认可商品质量合格等。本次《规定》对于司法实践中常见的不公平不合理的格式条款进行了列举,为司法审理提供了明确的依据。图片来源:央视新闻拆封就不能退货?最高法:不影响商品完好即可退消费者在签收拆封商品后,发现商品存在质量问题,在七日内向商家要求退货,但有些商家会以“爆款商品”、“特殊商品”、“已经拆封”、“影响二次销售”等为由,拒绝退货,进而导致消费者维权困难。对此情形,本次《规定》第三条明确,即便拆封了,但如果消费者仅是对商品进行查验且不影响商品完好的,商家不得以商品已拆封为由拒绝退货。图片来源:人民日报数字传播网络直播带货主体不明确?最高法:直播平台必须标明实际销售者《规定》的20条规定中有7条均涉及网络直播带货,并着眼于“品牌自播”“网红直播带货”等不同直播模式做出不同规定。其中第11条明确平台内经营者的工作人员作出虚假宣传等,平台内经营者要承担赔偿责任。第12条对于“网红直播带货”做出规定,明确直播间运营者要能够证明已经标明了其并非销售者并标明实际销售者,并且要达到足以使消费者辨别的程度,否则消费者有权主张直播间运营者承担商品销售者责任。《规定》还对直播营销平台责任进行规范,包括直播营销平台自营责任、无法提供直播间运营者真实信息时的先付责任、未尽食品经营资质审核义务的连带责任以及明知或者应知不法行为情况下的连带责任。图片来源:上海法治声音消费者在二手交易平台购买商品受到损害难以维权?最高法:二手交易适用消费者权益保护法的情形认定二手交易平台相较于其他平台而言,对卖家的身份审查较弱,卖家也不需至市场监管部门登记备案。因此,二手交易平台上网购假货和消费欺诈现象频发,有的卖家本应入驻电商平台,但是却选择在二手交易平台上交易,营造“非盈利者”的形象,消费者难以适用《消费者权益保护法》维权。《规定》制定了相应的条款,还原了个人卖家的经营者身份。若消费者在二手交易平台产生买卖纠纷时,可以向法院申请调取二手交易平台上个人卖家的用户注册时间、账户交易记录、产品销售数量、评价等信息数据,以判断该卖家是否能被认定为经营者。图片来源:保密观外卖平台未尽审查义务,不担责?最高法:要承担连带责任外卖行业不断发展,但是也存在着诸多问题,有些外卖平台没有尽到审查义务,使得有一些无资质的餐饮服务提供者违法经营,损害消费者利益,本次《规定》也明确了网络餐饮服务平台经营者未依法对入网餐饮服务提供者进行实名登记、审查许可证,或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务的,应与入网餐饮服务提供者承担连带责任。《规定》为保护消费者合法权益和促进数字经济健康持续发展提供有力司法服务和保障。图片来源:视觉中国END资料来源:央视新闻、京衡律师文字整理:史学会本文编辑:史学会本文审阅:李华勇(本文观点和内容与本公众号无关)(如有侵权,请联系删除)延伸阅读:“再审”网络暴力,重构网络生态3·8女神节,“她经济”浪潮来袭~一览近五年“两会”关于网络安全的提案梳理!主
2022年3月15日
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一览近五年“两会”关于网络安全的提案梳理!
加快立法进程。通过专门立法,统一对公私领域的个人信息保护,明确运营主体收集、使用个人信息的原则、程序和保密、保护义务,不当使用、保护不力的法律责任以及监管部门的监督手段和处罚措施等;3.
2022年3月7日
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上海开始管剧本杀内容了——今天起,这些新规将落地实施
/资料来源:央视新闻、中工网、新华网、上海松江澎湃号、21世纪经济报道END文字整理:王星雨本文编辑:王星雨本文审阅:钱依晴(本文观点和内容与本公众号无关)延伸阅读:《浙江省电子商务条例》明日起实施
2022年3月1日
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原创 | 通过“账号找回”侵犯他人网络虚拟财产的法律问题分析
男子偷偷找回被判刑罚https://www.chinacourt.org/article/detail/2021/11/id/6399477.shtml[2]
2022年2月8日
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原创 | 电影《亲爱的》原型孙海洋之子孙卓被拐案
免费订阅请点击上方“互联网法律大会”本文作者李佳殊浙江大学本科生案情简介2007年10月9日晚上7点半左右,时年4岁的孙海洋之子孙卓在家中经营的包子铺门口独自玩耍时被犯罪嫌疑人吴某龙拐走。吴某龙彼时在孙海洋所开包子铺附近一家超市做保安,拐走孙卓后,他先将孙卓藏在了自己租住的宿舍中,几天后在东莞火车站将孙卓交给李某。吴某龙在当时还用相似的手段拐走了另两位男孩符某涛、杨某弟。十四年来孙海洋从未放弃寻子行动,并取得了较大的社会影响力。今年“团圆”行动开展以来,公安部部署全国公安机关对历年儿童失踪被拐案件进行全面清理,在日益成熟的DNA比对、人脸识别等技术的支持下,专案组于今年9月至11月期间,先后发现并确认2名山东籍男子和1名湖北籍男子系当年被拐的符某涛、孙某、杨某弟。在山东、湖北公安机关全力协助下,初步查明受害人符某涛被犯罪嫌疑人吴某龙拐走带至山东聊城其二哥吴某玉家中抚养至今;孙某被吴某龙拐走后,经亲戚介绍被送给聊城的国某立夫妇抚养;杨某弟被犯罪嫌疑人曹某坤拐走后,被湖北恩施田某抚养。在掌握相关犯罪事实和证据基础上,公安机关成功将吴某龙等9名犯罪嫌疑人抓获归案,目前相关案件正在进一步侦办中。2021年12月6日,孙海洋一家团圆。案件分析孙卓被拐案中的犯罪嫌疑人有吴某龙、李某和国某立夫妇。因关于案件的大量细节警方尚未公布,根据目前可得的相应信息,主要对吴某龙和国某立夫妇的行为进行分析。对吴某龙涉嫌犯罪的分析1.若吴某龙或同伙存在拐卖行为吴某龙明知自己的行为使孙卓被迫离开亲生父母孙海洋夫妇,破坏了其正常的家庭关系,侵犯了孙卓的人身权利;吴某龙的行为对象是时年四岁的孙海洋之子孙卓,符合我国刑法拐卖妇女、儿童罪中对行为对象不满十四岁的儿童的定义;若后续警方有证据表明其和李某、国某立夫妻之间针对孙卓有对价的金钱或财务交易,可以认为其拐卖行为的存在;吴某龙具备构罪的该当性、违法性、有责性,应定为拐卖妇女、儿童罪。2.若吴某龙及同伙皆不存在拐卖行为若没有证据证明国某立夫妇和吴某龙、李某之间针对孙卓有对价的金钱或财物交易,即收买行为不成立,但因为明知自己的行为非法使未满十四岁儿童脱离了其家庭与监护人,根据我国刑法第262条【拐骗儿童罪】拐骗不满十四周岁的未成年人,脱离家庭或者监护人的,处五年以下有期徒刑或者拘役。吴某龙具备构罪的该当性、违法性、有责性,应定为拐骗儿童罪。3.诉讼时效问题当吴某龙存在拐卖行为时,“拐卖儿童”的行为不应为持续行为,应当认为拐卖妇女、儿童罪为状态犯,即拐卖的行为终了时犯罪行为结束,但犯罪侵害仍然持续。在本案中,吴某龙将孙卓交给买方时拐卖行为结束,但是由于当时还用相似的手段拐走了另两位男孩符某涛、杨某弟,符合《中华人民共和国刑法》(2020年修正)第240条第一款第二项的加重情节:拐卖妇女、儿童三人以上,法定最高刑应为无期徒刑。按照我国刑法第87条的规定,法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过二十年不再追诉,从案发至今未满十五年,故仍处在追诉时效以内。当吴某龙不存在拐卖行为(即构成拐骗儿童罪时)拐骗行为在将儿童交给买方或下家时终止,论述如前,根据我国刑法第262条规定,拐骗不满十四周岁的未成年人,脱离家庭或者监护人的,处五年以下有期徒刑或者拘役。法定最高刑为有期徒刑五年,按照我国刑法第87条的规定,为五年以上不满十年有期徒刑的,经过十年不再追诉;本案中若未有其他证据表明犯罪嫌疑人故意逃避侦查或者审判,应认为此案属于立案但未查明犯罪嫌疑人的情况,并超过追诉时效,不应继续追诉。对国某立夫妇涉嫌犯罪的分析1.若国某立夫妇存在收买行为国某立夫妇的行为对象是时年四岁的孙海洋之子孙卓,符合我国刑法收买被拐卖的妇女、儿童罪中对行为对象不满十四岁的儿童的定义;若后续警方有证据表明其和吴某龙、李某之间针对孙卓有对价的金钱或财物交易,可以认为国某立夫妇用金钱或其他财物作为被拐卖的儿童的代价,将儿童收买归自己非法支配,即收买行为的存在;国某立夫妇明知自己收买的是被他人拐卖的儿童,另一方面也明知自己的收买行为侵犯了妇女、儿童的人身自由与身体安全,且收养孙卓未得到孙卓父母孙海洋夫妇的同意、在未办理合法手续的情况下收养孙卓,责任形式为故意,该当性、违法性、有责性皆备,根据我国刑法第241条【收买被拐卖的妇女、儿童罪】收买被拐卖的妇女、儿童的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,国某立夫妇应被定为收买妇女、儿童罪。2.若国某立夫妇不存在收买行为若没有证据证明国某立夫妇和吴某龙、李某之间针对孙卓有对价的金钱或财物交易,即收买行为不成立,但因为非法使未满十四岁儿童脱离了其家庭与监护人,根据我国刑法第262条【拐骗儿童罪】拐骗不满十四周岁的未成年人,脱离家庭或者监护人的,处五年以下有期徒刑或者拘役。国某立夫妇具备构罪的该当性、违法性、有责性,应定为拐骗儿童罪。为了后续探讨的需要,本次案例分析暂不考虑证据问题。即假定国某立夫妇存在收买行为,构成收买被拐卖的妇女、儿童罪。矛盾焦点在本案中,吴某龙构成拐卖妇女、儿童罪相对争议较少,在罪数、量刑等方面也有较为一致的先例可供参考。结合案件的典型意义以及我国收买被拐卖的妇女、儿童罪的立法、司法现状,本次案例分析将法律问题争议着重放在“买方”,即国某立夫妻上,着重探讨收买被拐卖的妇女、儿童罪的诉讼时效、买卖同罪的可行性和当今立法的改进方向。01诉讼时效问题本案涉及到对收买被拐卖的妇女、儿童罪的犯罪形态和诉讼时效的认定问题,目前司法实践中对该问题分歧较大,基层法院的不同观点会导致同案不同判,有违公平原则,影响司法公信力。以下对该问题的认识现状以及在本案中的适用问题作简要介绍,笔者观点将会在本文的第四部分加以表达。1.收买行为的犯罪形态问题对于收买行为的定性问题,在司法实践当中有较大的争议。有的法院主张从“收买”行为结束时起算,例如在登封市人民法院《(2015)登少刑初字第16号郭某某、王某拐卖儿童一审刑事判决书》中,公诉机关指控被告人王某在2005年10月以6500元的价格购买一名女婴并抚养至今(2015年)。最终,法院认为:收买被拐卖的儿童罪的追诉时效为5年,从2005年10月被告人王某收买被拐卖儿童到2010年11月帮助他人收买被拐卖的儿童,已超过法定追诉时效,故就该起犯罪事实不应再追究被告人王某某的刑事责任。1与此相对的,有些法院主张自被拐卖的儿童获救或脱离收买者时起算本罪的追诉期限,例如在邹城市人民法院《(2018)鲁0883刑初23号梁某某1、梁某某拐卖妇女、儿童罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪一审刑事判决书》中,法院认为“一般情况下,追诉时效的期限从犯罪之日起计算,如果犯罪行为有连续或者继续状态的,追诉时效的期限从犯罪行为终了之日起计算。收买被拐卖的儿童罪即侵害了儿童的人格尊严,也同时侵害了儿童的人身自由权利。因犯本罪时,被害人往往处于婴幼儿或者儿童时期,此时,被害人不知且也不具有表达自己意识的能力,更无从谈起通过向司法机关报案等方式救济自己的权利,在被害人被自己父母出卖牟利的情形下,被害人更不具有自力救济的条件。被害人完全被收买人非法控制人身自由并抚养,其对自己系被拐卖的情形毫不知情,也无从获悉。此时被告人对被害人的犯罪行为仍然持续存在,故本案对被告人梁庆红、梁红梅的追诉,没有超过追诉时效”。22.本案中的诉讼时效问题根据《中华人民共和国刑法》第241条,收买被拐卖的妇女、儿童的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。如果认为收买被拐卖的妇女、儿童是状态犯,国某立夫妇的收买行为既遂至今已经超过了收买被拐卖的妇女、儿童罪的五年的追诉时效,应该不予追诉;但如果认为收买被拐卖的妇女、儿童是继续犯(持续犯),本案应从被拐卖的儿童获救或脱离收买者时起算本罪的追诉期限,对国某立夫妇的审理不应受到追诉时效的限制。02侵犯法益问题对于收买被拐卖的妇女、儿童罪所侵犯的法益理论界有较大争议,而对其所侵犯的法益的不同认识可能会影响到对量刑的不同看法,故该问题的研究有较大的意义。现选择两个较有影响力的观点进行论述,并在本文第四部分表明笔者观点。1.监护权说“监护权说”的支持者认为,我国刑法没有具体区分收买被拐卖妇女罪和收买被拐卖儿童罪的保护法益各自的特点,收买被拐卖儿童罪所侵犯的法益不同于收买被拐卖妇女罪所侵犯的法益。收买被拐卖儿童罪的法益是指未经国家权力部门批准,收买者以支付财物的方式向自己转移了对儿童的监护权。作为收买一方,仅仅是在支付对价之后获得了对儿童的“监护权”,特别是具备监护权的主体将其监护权在未经国家机关批准的情况下进行了转移,这种移交并未侵犯儿童的人身自由、人格尊严、人身权利、身体安全、身心健康。3
2022年2月3日
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贾宇在浙江省十三届人大六次会议上作检察工作报告
点击蓝字关注我们检察工作报告浙江省十三届人大六次会议1月19日上午举行第二次全体会议,听取省人大常委会和省高级人民法院、省人民检察院3个工作报告。会上,浙江省人民检察院检察长贾宇报告了过去一年全省检察工作情况。贾宇在工作报告中说,2021年是人民检察制度创立90周年,全省检察机关坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,全面贯彻习近平法治思想和习近平总书记“敢于监督、善于监督、勇于开展自我监督”重要指示精神,聚焦共同富裕,服务保障经济社会高质量发展;强化法律监督,全力投入法治中国示范区建设;践行以人民为中心,扎实办好检察民生实事;锚定数字浙江战略方向,以数字检察助力高水平整体智治;扎实开展教育整顿,锻造让党放心、人民满意的检察队伍,改革创新、监督力度、办案质效继续领跑全国。来
2022年1月19日
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刘笛 | 拒不履行信息网络安全管理义务罪的认定疑难和辩护突破
点击蓝字关注我们作者简介刘笛上海靖予霖律师事务所网络犯罪研究与辩护部副主任青年律师工作委员会副主任2022年1月14日,公安部在京召开新闻发布会,通报“净网2021”专项行动全年共侦办案件6.2万余起,同比增长10.7%;抓获犯罪嫌疑人10.3万余名,同比增长28.7%;行政处罚违法互联网企业、单位2.7万余家。其中,办理侵犯公民个人信息案件9800余起,抓获犯罪嫌疑人1.7万余名;侦办实施有偿删帖、虚假刷评、造谣引流、假冒新闻媒体敲诈勒索等相关案件200余起,抓获犯罪嫌疑人2000余名,依法关停“网络水军”账号620万余个、网站1200余个,解散网络群组17万个;抓获制作、贩卖青少年淫秽物品的犯罪嫌疑人300余名,铲除涉青少年淫秽色情网站16个;摸排、检查网络教育、游戏等重点网站、APP1.2万余个,行政处罚违法违规企业852家,限期整改2609家;清理色情低俗文学作品40万余部、各类违法有害信息104万余条;对“黑卡、黑号、黑线路、黑设备”发起“四断”行动,聚焦卡商、号商、打码接码平台等重点对象,侦办案件1.3万余起,抓获犯罪嫌疑人3.1万余名,清理手机黑卡300万余张,关停网络黑号1000万余个,捣毁接码平台63个,缴获
2022年1月18日
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数字化治理中的法律难题 | 数字法学沙龙第22期
数字法学沙龙第21期原创|斗鱼与麒麟童公司侵害作品表演权纠纷案——浅析网络直播平台的侵权责任原创|制作销售网络游戏外挂行为分析主
2022年1月17日
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网络技术的法律风险防范 | 数字法学沙龙第21期
免费订阅请点击上方“互联网法律大会”2022年1月3日,由之江青年法治建设与制度创新研究中心、中国法学会法治研究基地浙江大学公法研究中心、浙江大学刑法研究所举办的“网络技术的法律风险防范”沙龙,在杭州召开。本次沙龙讨论了如何从法律条文和网络技术两个角度看待网络安全问题,来自浙江大学、阿里巴巴、蚂蚁金服等单位的法律和技术专家参与了研讨。01合规制度构建亟须理论支持自2020年至此一年多的时间,浙江大学光华法学院互联网法律研究中心开展了以“网络生态影响力”为主题的企业合规的研究。但为进一步防范法律风险,顺应最高检关于企业合规制度的改革,研究团队近期增加了以“安全风险意识提升”为主题的企业合规新提升的理论探索。围绕一些爬虫、DDOS攻击等网络热点问题,通过“技术+法律”的交叉研究模式,探索常态化合规制度,把握法律前沿领域的新风向。02技术风险问题且需观点交锋沙龙以“爬虫软件”为例,探讨技术的法律风险。很多机构、单位在数据利用的过程中面临矛盾——既有数据利用的需求,也会产生数据安全的担忧。如何把握数据安全与有效利用数据的平衡,在有效利用外部数据的同时防范法律风险,保障内部数据不受到外部的侵害,便是需要研究的问题。为了回应这个问题,课题组面向40位相关领域工作人员组织了一次问卷调研。在本次沙龙中,高艳东、连斌、方海峰等法律和技术专家围绕了以下问题进行了讨论。■1.爬虫定义及范畴?(1)什么是爬虫?爬虫定义以及原始目的?(2)爬虫含义是否已经被扩大化?■2.爬取裁判文书、用户评价信息、短视频等分别可能涉及什么法律风险?■3.爬取哪些形态的数据可能存在法律风险?■4.什么是公开信息?(1)工具栏里已经推送但没有渲染出来的数据是否属于公开信息?(2)是不是已经推送的公开信息就可以爬取?需不需要有其他前置条件或公民及平台的授权?(3)“公开”是指人类肉眼看到还是机器扫描识别?(4)相关机构设置了反爬措施就不属于公开信息了吗?(5)只要推送到客户端的数据都是公开信息吗?是否还存在非法获取的问题?■5.不控制频率的爬取行为与DDOS攻击有无区别?■6.Robots协议有无法律效力?■7.个人授权第三方公司利用爬虫登录其账号爬取个人信息,相关平台或网站是否有权设置反爬措施阻止爬取?若公民对数据有可携带权,可以委托第三方获取数据,平台还有权反爬取吗?03沙龙总结上述所有问题,归根结底是由于技术概念与法律概念、技术标准与法律标准界限不清、标准不明。一方面,这导致司法实践中对爬虫技术和利用爬虫爬取数据的行为难以有效应对;另一方面,这使企业、数据行业无所适从,不明白究竟哪些可为、哪些不可为,呈现“防的没底气,爬的无底线”的混乱局面。再加之爬取的对象——数据的权益性质权属不清、公开信息的界定不明、授权含义模糊等这些基本问题,导致本就界限不清的爬虫问题变得更加复杂。本次沙龙,意在通过观点展示、学术争锋方式,提炼共识以及揭示司法实践中存在的问题,供学术界参考研究。以期在促进法律与技术的有机融合,推动形成概念清晰、标准明确的学术共识方面起到微薄之力。本次活动系国家社科基金重大项目《网络时代的社会治理与刑法体系的理论创新》(20&ZD199)、浙江大学网络空间国际治理研究基地项目、中央高校基本科研业务费专项资金项目成果。END本文作者:李华勇本文编辑:李华勇本文审阅:尚
2022年1月16日
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原创|斗鱼与麒麟童公司侵害作品表演权纠纷案——浅析网络直播平台的侵权责任
免费订阅请点击上方“互联网法律大会”本文作者杨祎蕾浙江大学法律硕士案情简介网络直播是现如今最热门的娱乐和商业销售的方式,各种类型的直播引发大量观众的追捧。与此同时,直播引起的侵权也愈发频繁。在斗鱼公司与麒麟童公司侵害作品表演权纠纷案中,麒麟童公司主张其依法享有歌曲《小跳蛙》的词曲著作权之表演权。由于斗鱼平台10余名主播多次在斗鱼直播间演唱该歌曲,并接受粉丝打赏,从而获得巨大的经济利益。麒麟童公司认为,斗鱼公司与其主播在直播活动中,擅自以营利为目的多次演唱涉案歌曲,严重侵犯了麒麟童公司对歌曲依法享有的词曲著作权之表演权。法院判决该案件于2021年9月30日,经北京知识产权法院作出二审判决。二审法院认为,网络直播平台的服务方式主要包括平台服务方式和主播签约方式。在不同的方式下,网络直播平台的性质不同,所应当承担的责任也不同。一是在平台服务方式下,网络直播平台的性质。网络直播技术服务提供者,要求网络直播平台承担侵权责任时,应当认定其具有“应知”或“明知”的过错,即知道或了解具体侵权事实或行为。二是在主播签约方式下,网络直播平台的性质。网络直播内容提供者单独提供内容,或与网络主播分工合作共同提供内容,网络直播平台均应当对网络主播直播中发生的侵权行为承担法律责任。本案中,斗鱼平台签约主播阿冷、二珂、冯提莫、尧顺宇在斗鱼平台直播过程中,未经许可使用涉案作品的行为,侵害了麒麟童公司对涉案作品的著作权。斗鱼公司对于网络主播的行为,应当承担侵权的法律责任[1]。笔者观点笔者认为,在本案中,最为核心的争议点在于当主播在直播时,演唱他人歌曲,涉嫌侵犯他人著作权,其所在的网络直播平台是否应当承担法律责任。首先,从著作权的角度来看,根据《中华人民共和国著作权法》,音乐作品显然属于著作权所保护的作品。著作财产权包括表演权,即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。著作权人可以许可他人行使或者转让著作财产权。本案中,涉案歌曲《小跳蛙》的创作人与麒麟童公司签署了《著作权转让书》。因此,麒麟童公司合法取得了涉案歌曲的著作财产权,依法享有该歌曲的表演权。其此,主播在直播中未经授权演唱《小跳蛙》,还需要考虑此种表演是否属于著作权合理使用。主播在直播中演唱歌曲,观众可以实时欣赏,显然属于公开表演作品。直播观众对主播进行刷礼物打赏,从而使得主播及平台获得巨大收益。即便认为观众可以无偿观看表演,打赏只是其个人自由,但主播和平台最终通过演唱歌曲获得了众多的观众,从而获得了热度和流量,得到了颇丰的间接利益。此外,主播也通过直播平台、背后的经纪公司,取得了相应的报酬。因此,主播的公开表演行为不属于《著作权法》第24条第9款[2]所提到的“免费表演”。笔者认为直播中未经授权,公开而非免费地表演他人音乐作品,构成对他人著作表演权的侵犯。再次,本案中更为核心的问题是当直播平台的主播侵权时,网络直播平台是否应当承担责任。根据《民法典》第1194条至1197条的规定,网络直播平台作为网络服务的提供者,其网络侵权责任主要分为网络服务提供者直接侵权时的责任以及网络用户利用网络服务实施侵权行为时的责任。在直接侵权的情况下,网络服务平台无疑需要直接承担侵权责任。而在网络用户侵权的情况下,网络服务平台是否需要承担连带的侵权责任,则要考虑网络服务提供者是否知道或者应当知道该侵权行为的发生以及是否采取了必要的措施。在本案中,作为网络直播平台斗鱼公司,在主播侵权的情况下到底承担的是哪种责任,笔者认为需要根据主播与平台之间的关系来认定。现如今,直播平台竞争相当激烈,各个直播平台除了需要提供良好的收视体验、人性化的功能服务以外,其最大的竞争力来源于主播本身。近年来各大平台之间常常发生“抢人纠纷”,即人气主播跳槽等情况时有发生。因此,平台和主播之间的关系变得复杂,不只是以往的网络服务提供者和用户之间的关系,如今又出现了直播平台作为用人单位,与主播签订劳动合同这一新模式。而主播和平台之间的两种不同的关系也可以与本案二审法院提出的两种直播平台服务方式相对应,即平台服务方式与主播签约方式。在传统的关系下,直播平台作为网络服务的提供者并没有直接对网络用户实施侵权,其需要承担责任的情况是网络平台知道或应当知道其用户对他人实施的侵权,并且没有采取必要的措施。笔者认为,在现在的直播行业蓬勃发展的情况下,每个直播平台都有大量的主播,直播内容也是五花八门,且可以随时随地进行直播。如果需要平台对每个主播的所有内容都直接承担责任,或者进行严格的监管,是不现实的。因此,在没有证据表明平台明知有侵权行为发生的而没有采取措施的情况下,直播平台都可以通过避风港规则来主张免责。在第二种情况下,网络直播平台和主播进行了签约,也就是平台为了获得流量及利益最大化,将主播视为最重要的引流工具,通过与主播签订劳动合同的方式来控制主播,防止其任意跨平台直播。那么在签订劳动合同的情况下,直播平台就不再单单是网络服务的提供者,而是作为用工单位来承担责任。根据《民法典》1191条,“用工单位的工作人员因执行各种任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任”。签约主播的行为是实际上是作为直播平台的一个工作人员来执行工作任务的行为。因此,在直播中侵权相当于在进行工作中对他人的侵权。此时,平台作为雇主是应当直接承担责任的。综上所述,笔者的归责思路,是从主播与平台的关系角度出发的。在本案中,麒麟童公司诉称一共有“冯提莫”等12名主播以营利为目的在直播中演唱了《小跳蛙》的主播,其中网络主播阿冷、二珂及冯提莫、尧顺宇是斗鱼公司签约的知名主播。他们的直播行为是在履行劳动合同中约定的工作任务,直播中未经授权演唱他人歌曲导致的侵权责任自然应由斗鱼公司进行承担。因此,笔者认同法院的判决。拓展思考现在直播平台上,除了上文所述个人注册直播的主播及与平台签订劳动合同的签约主播以外,是否还存在其他类型的主播?比如说主播与平台签订了某种非劳动合同的无名合同,约定了与平台一起进行某种合作,即主播需要根据平台的要求进行一定内容的直播,其余时间则可以自由决定自己的直播内容。如果此类主播在根据平台要求进行直播时侵犯了他人权利,此时主播与平台之间的合同性质又如何界定,侵权责任又是否需要由平台来承担?另外,根据《民法典》1191条,“用人单位承担侵权责任后,可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿”,那么在直播平台承担了著作表演权的侵权责任以后,是否可以向侵权的主播追偿?又如何界定主播是否具有故意或者重大过失呢?笔者认为,网络直播作为近年来新的发展大趋势,网络直播平台侵权责任这一领域,还存在许许多多的问题,值得深入学习后共同探讨。注释[1]参见:(2020)京73民终2905号判决书。[2]《中华人民共和国著作权法》第24条在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名或者名称、作品名称,并且不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法权益:……(九)免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬,且不以营利为目的;……END浙江大学《互联网与法学》课程成果本文作者:杨祎蕾本文编辑:李华勇本文审阅:尚
2022年1月11日
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原创|制作销售网络游戏外挂行为分析
免费订阅请点击上方“互联网法律大会”本文作者贾岩浙江大学法律硕士案情简介2019年10月,根据人民日报报导,一名中科大的博士因制作销售游戏外挂被公安机关刑事拘留。据报道,申某为中科大毕业的博士生,对游戏和计算机颇有兴趣,几年前开始自学网络编程,尝试做起了外挂。三年前,其与网络上认识的魏某、段某、傅某等人合伙开发一款名为“冰焰”的外挂软件并开始在互联网上公开销售牟利。这个外挂软件是针对某游戏,具备自动打怪、自动刷副本、自动与其他游戏玩家打架PK等功能。目前,四名犯罪嫌疑人因涉嫌破坏计算机信息系统数据罪,已被移送检察院审查起诉。网络游戏及外挂运行原理网络游戏是指依靠互联网进行的游戏,即由网络游戏运营商依靠互联网建造游戏空间和环境,不特定玩家可以同时进入到运营商提供的游戏空间中,并且进行相对自由和开放的游戏操作。网络游戏通常由两部分组成:第一,服务器端程序。服务器端程序运行在游戏服务器上,由网络游戏运营者掌握并运行。第二,客户端程序。客户端程序由网络游戏玩家通过互联网下载,并在相应计算机信息系统中安装运行。网络游戏在线运行的基本原理,不同地区的游戏玩家依靠互联网,并通过运行客户端程序进入游戏之中,并且通过由运营商运营的服务器,实现实时在线互动交流。与单机游戏不同,网络游戏中游戏角色、武器装备等数据是在运营商运营的服务器端进行存储,玩家在进行网络游戏时,其游戏界面仅显示存储于服务器端的数据状态,想要对游戏过程中的数据进行修改,必须与运营商运营的服务器端进行通讯并取得服务器端程序授权后方能实现。但单机游戏则不同。单机游戏中的所有游戏数据均存储在游戏玩家自己所掌控的计算机系统中,修改游戏数据无需经第三方同意或授权。外挂,又叫辅助、第三方辅助软件,是综合某些修改器的功能进行编程的游戏修改器。一般指通过修改游戏数据而为玩家谋取利益的作弊程序或软件,即利用电脑技术针对一个或多个软件进行非原设操作,篡改游戏原本正常的设定和规则,大幅增强游戏角色的技能和超越常规的能力,从而达到轻松获取胜利、奖励和快感的好处,通过改变软件的部分程序制作而成的作弊程序。一般来讲,在网络游戏中,玩家操纵游戏角色进行攻击、作出特定游戏行为是采用IP数据包传输的方式实现的。即玩家的计算机客户端通过IP数据包的传输与服务器端进行通讯,服务器收到相关数据后,会按照既定程序对游戏角色状态作出相应改变,并向客户端作出反馈。而外挂的工作原理则是截取玩家计算机客户端向游戏服务器发送的数据,对其中数据进行篡改,再将篡改后的数据发送给游戏服务器,从而使服务器向其他玩家发出错误指令或数据。网络游戏中使用“外挂”行为定性刑法中,我国对于网络游戏中制作销售外挂的行为一般认定为三种罪名,即非法经营罪;侵犯著作权罪;提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。首先,非法经营罪。《刑法》第二百二十五条第四款规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为非法经营罪的实行行为之一。在司法实践中,部分法院将制作销售外挂的行为认定为非法经营罪。在《新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中,有关部门将制作销售外挂的行为定义为“未经许可或授权,破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡),运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品,从而谋取利益、侵害他人利益。”的行为并将其认定为“非法互联网出版活动”。而在《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《非法出版物解释》)第十一条、第十五条规定出版、印刷、复制、发行非法出版物或非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的,依照刑法第二百二十五条第四款的规定,以非法经营罪定罪处罚。但将制作出售外挂的行为认定为非法经营罪存在一定问题。第一,将外挂认定为出版物存在疑问。出版物是指以传播为目的贮存知识信息并具有一定物质形态的出版产品。从出版物的定义可以看出,将某种产品定义为出版物的必备条件之一便是该产品具有“物质形态”。而游戏外挂显然不符合该条件。其次,根据《非法出版物解释》第11条的规定,网络外挂属于“其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”,而制作销售网络游戏外挂软件的行为则属于“非法发行互联网出版物”的行为,按非法经营罪定罪处罚。但在司法实践中,司法机关在将网络游戏外挂认定为“非法出版物”时,无法作出清晰的说理。同时,根据《非法出版物解释》第11条的规定“其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”,这一规定明显属于兜底性条款,在实际应用时,应当通过同类解释方法进行严格认定,在此过程中不应忽视非法出版物的成立条件。其次,侵犯著作权罪。《刑法》第二百一十七条规定了侵犯著作权罪,司法机关在适用侵犯著作权罪对制作出售外挂的行为进行规制时一般认为,制作游戏外挂属于对原网络游戏程序的“复制”行为,而销售外挂的行为则属于“发行侵犯原网络游戏著作权的程序”的行为,因此将制作销售游戏外挂的行为认定为侵犯著作权罪。但这同样存在着疑问。例如:在将制作外挂的行为认定为是对原游戏程序的“复制”行为的司法判决中,对于为何将制作外挂的行为认定为“复制”行为的说理仅简单表述为“行为人复制发行了原游戏程序”,而未进行更加充分的说理。即便将制作游戏外挂的行为认定为侵犯著作权罪的中的“复制”行为,但将单纯销售游戏外挂的行为不加以区分,一概适用侵犯著作权罪,这种情况同样是存在疑问的。最后,提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。《刑法》第二百八十五条第三款规定了提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。目前在司法实践中,将制作销售游戏外挂的行为认定为该罪名相对较少。在该类案件中司法机关认为,由于游戏外挂软件能够造成刑法第二百八十五条所规定的破坏计算机信息系统的结果,因此,司法机关将制作销售游戏外挂的行为认定为破坏计算机信息系统罪中的“故意制作、传播破坏性程序的行为”。在将制作销售外挂的行为认定为此罪时,关键点是认定游戏外挂对计算机信息系统造成了破坏。司法实践中,部分司法机关认为在游戏中运行外挂属于对网络游戏原程序系统的攻击。因此,制作销售此类外挂软件属于该罪中
2022年1月4日
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原创|同花顺崩了?还不赔一分钱!
免费订阅请点击上方“互联网法律大会”本文作者夏雨星浙江大学法律硕士2021年10月28日上午,有网民反映炒股软件同花顺无法正常运行,在使用时出现软件数据显示异常、用户登录异常等问题。本来以为是网络问题,退出账户重新登陆后却仍然异常。一时间,“同花顺崩了”的词条被送上热搜第一名。系统崩溃之下,网民的情绪也不断发酵,“早盘血亏,还卖不出去!”“本来小亏,这下卡的动不了,现在大亏了!”“我还以为我限速到这种地步了,原来是为了把我绑起来割!”……一个多小时过后,同花顺系统仍未恢复正常。10时45分,同花顺在官方微博回应“因网络线路出现异常,同花顺APP部分用户出现登录异常,目前已经恢复。如有个别用户仍存在问题,请随时联系我们。由此对用户造成的不便深表歉意。”然而,尽管同花顺已经紧急修复系统并发表致歉声明,网友们却还不买账,纷纷表示“同花顺赔钱!”。如何向同花顺索赔的提问充斥了评论区。那么,从法律的角度分析,同花顺公司是否应当向未能正常操作的股民进行赔偿呢?股民们的索赔请求可以得到支持吗?
2021年12月30日
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原创 | App收集个人信息合规问题
15系统上架了一款监控App的软件,美团App因此被爆出后台持续24小时、每隔5分钟收集一次定位信息。事后,美团工程师公开澄清,此为iOS
2021年12月22日
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原创 | 直播电商是不是广告?主播是不是代言人?
免费订阅请点击上方“互联网法律大会”本文作者俞凯怡浙江大学法律硕士案情简介2021年9月,苏州工业园区人民法院审理结案了一起经济公司诉网络主播解约纠纷案。在该案中,A公司与崔某签订《网红主播合作协议》,约定由A公司为崔某提供直播培训,并引入商业渠道供乙方崔某进行直播带货;根据约定,崔某应按照“剧本”介绍商品,使消费者相信商品价格折扣力度“前所未有”或商品质量“特别优秀”。其后,崔某按约进行直播带货,但是其抖音账号大量粉丝反映商品质量存在严重问题。如,金镶玉项链的“金”只是外面一圈金色的贴纸。崔某因此拒接接受A公司安排直播带货,并发布视频称A公司存在欺骗行为。A公司诉请解除《网红主播合作协议》并要求崔某按照合同约定支付违约金。法院经审理判决A公司与崔某《网红主播合作协议》已经解除,驳回A公司其他诉讼请求。本案中,A公司在引入商业渠道的过程中并未严格审查商品质量,明知商品质量存在严重问题,仍然要求崔某按照公司提供的剧本内容虚假宣传质量不合格的产品,系违反法律的行为。根据《电子商务法》第十七条的规定,电子商务经营者不得进行虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者;2021年5月25日施行的《网络直播营销管理办法(试行)》第十八条又进一步规定了直播间运营者、直播营销人员在从事网络直播营销活动时不得进行虚假宣传。因此,崔某不继续履行合同的行为虽然与合同约定不符,但是无需承担违约责任。本案争议法律问题仅就本案判决结果而言,笔者并无异议,但由本案引申出的一个法律问题尚存争议——如何认定直播电商的法律属性以及主播的法律责任。下文将以本案为切入点进行分析。近年来,直播电商发展迅速,虚假宣传事件也频频被曝。关于如何规制直播电商活动中的虚假宣传问题,《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》第二部分第(三)点和《网络直播营销管理办法(试行)》第十九条规定了网络直播者的法律责任,即“直播内容构成商业广告的,应按照《广告法》规定履行广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务”。不过,《广告法》中并未明确直播电商的法律属性,《指导意见》等对直播内容在何种情况下应当认定为是法律意义上的商业广告亦语焉不详。目前,关于直播电商法律性质的认定,依然存在着较大分歧。有学者指出,直播电商和《广告法》所调整的传统商业广告之间存在明显区别,因此不宜将直播电商定性为“商业广告”。笔者支撑该种观点的理由整理如下:第一,相比于传统商业广告与交易在时空上的分离性,直播电商活动中主播推荐商品与完成商品交易在时空上是一体的,“广告投播和商品买卖这两个产业链被系统整合为一个体系更加完整的电商产业链”;第二,传统广告代言人更倾向于是广告主的代言人,而直播电商中主播更多代表消费者的利益;第三,传统广告更多发挥了品牌宣传的功能,而直播电商的宣传更多聚焦于产品甚至是主播个人的人格魅力。直播内容是否能被认定为“商业广告”,对于规制电商虚假宣传有重要意义。仅仅以《反不正当竞争法》进行规制,对于保护消费者权益不够完全,适用主体也较为狭隘,而从《广告法》角度进行分析时,明确直播电商的法律属性是非常必要的。具体分析笔者认为,直播电商应当被认定为《广告法》上的商业广告。学界的几种反对观点都并未严明传统广告和直播电商活动的本质区别。针对上述第一点——“直播电商广告和交易时空上的一体性”进行回应,某些传统商业广告如电视广告的广告投播与商品交易在时空上也基本是合一的。无论是传统商业广告还是直播电商活动,都致力于缩小商品投播和交易在时空上的差距,以保证广告的时效性并最大限度发挥广告的价值。针对第二点“主播和传统代言人代表利益的差异”,
2021年12月20日