牛忠志 | 当前妨害传染病防治罪之法教义学解析

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本文作者

牛忠志

法学博士，博士后，

河北大学法学院教授，

河北大学国家治理法治化研究中心研究员，博士生导师。

本文发表于

《江西社会科学》2021年第10期

内容提要：适应《刑法》第13条的要求，犯罪构成四要件的每一个要件及其整体都应有定性和定量的测算功能。由此，妨害传染病防治罪的犯罪客体要件是国家预防、控制“甲类”传染病法律秩序及其所承载的法益的统一；其实行行为需有一定的强度，并且能够产生法定的具体的危险状态；其主观要件也具有质和量两个方面的规定性，即以行为人对“妨害行为会产生危险结果”这一因果关系为认识和意志之对象的犯罪过失（即属“不纯正的犯罪过失”）。司法解释对本罪罪名的概括不准确，而应称之为“过失导致‘甲类’传染病传播罪”。

关键词：妨害传染病防治罪；犯罪客体要件；危险犯；犯罪主观要件；过失导致“甲类”传染病传播罪

目 录

引言

一、关于妨害传染病防治罪的客体要件

二、关于本罪的客观要件

三、关于本罪的主观要件

四、关于本罪的罪名问题

结语

引言

2020年12月26日颁布的《刑法修正案（十一）》对《刑法》第330条作了修正。其要点有五：一是把“甲类传染病”修改为“甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”①。二是把“卫生防疫机构”改为“疾病预防控制机构”，原因是《传染病防治法》把“卫生防疫机构”改称为“疾病预防控制机构”，因而刑法需要作的照应性修改。三是把“粪便”改为“场所和物品”，是鉴于传染病病原体的载体往往不限于粪便而是及于周围环境（场所和物品），故必须扩大“消毒”的范围。四是增加了“（四）出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的”的行为模式。这是对这次新冠肺炎疫情的防控中出现的通过“来自疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的”物品而传播新冠肺炎之现实情况的立法回应。五是把“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”修改为“拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构……”即除了把“卫生防疫机构”改为“疾病预防控制机构”之外，还增加了“县级以上人民政府”。

根据修正后刑法规定，妨害传染病防治罪，是指违反传染病防治法的规定，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病之传播或者有传播严重危险的行为。本次修改在扩大本罪的调控范围、严密法网方面有所进步，但一些问题仍然没有解决。按照法教义学将现行的实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑的前提并以此为出发点展开解释的旨趣，本文对妨害传染病防治罪司法适用中最为疑难的几个问题展开研究，以期为正确定罪量刑有所裨益。

一、关于妨害传染病防治罪的客体要件

犯罪客体要件在犯罪构成四要件体系中居于首要要件地位；在德日阶层体系中并非置于体系之外而属于实质违法的内容，因而无论采用什么犯罪论体系，犯罪客体要件（即犯罪侵犯了什么）都必须加以深刻研究。

国内刑法理论界对妨害传染病防治罪的客体要件有不同的见解。归纳起来，主要有：观点一本罪的客体即国家关于传染病防治的管理制度。[1]（p573）观点二即本罪的客体是复杂客体,包括国家关于传染病防治的管理制度和不特定或者多数人的生命、健康安全。[2]观点三即“国家预防、控制传染病的管理活动和广大人民群众的生命健康权利。”[3]（p223）这些表述都存在不恰当之处而有待于改进。具体分析如下：

1.把本罪的犯罪客体要件归结为“国家关于传染病防治的管理制度”或者“国家防治传染病的政策和有关管理活动”等并不精确。

《传染病防治法》第3条规定：“本法规定的传染病分为甲类、乙类和丙类。”甲类传染病以及按甲类传染病防、控的传染病，只是全部传染病的一部分。所以，“传染病防治的管理制度”应当包括对“甲类、乙类、丙类传染病”之防治的全部管理制度。同样地，“国家防治传染病的政策和有关管理活动”，则包括对“甲类、乙类、丙类传染病”之国家防治的政策和有关管理活动，也不限于对甲类传染病所实施。然而，本罪旨在维护“甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”的防治法律秩序，而不涉及其余传染病。

2.本罪的直接犯罪客体要件及其与相近概念的关系。

（1）本罪的直接犯罪客体要件是什么呢？“公共卫生管理秩序”是本罪的直接客体要件吗？“公共卫生管理秩序”与“‘甲类’传染病预防、控制法律秩序”的关系怎样？

同类犯罪客体要件制约着具体犯罪的直接客体要件；在复杂客体要件场合，其主要客体要件的确定必须受同类客体要件的约束。

鉴于现行《刑法》将妨害传染病防治罪规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”一章之第五节“危害公共卫生罪”中，这就意味着立法者设立本罪的立法目的隶属于保护国家公共卫生管理秩序。所以，国家的社会管理法律秩序是本罪的同类客体要件；国家管理公共卫生的法律秩序是次同类客体要件，而不是直接客体要件。本罪的直接客体要件应该是“国家关于‘甲类’传染病防治管理的法律秩序”。即国家关于甲类传染病以及按甲类传染病预防、控制传染病的法律秩序。

应该指出，在本次修正案修改之前，刑法条文的表述是“甲类传染病”，而有关的司法解释把新冠肺炎纳入本罪的调整范围。即2020年2月10日最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部印发《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的通知中把“已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，以及新型冠状病毒感染肺炎疑似病人”之外的“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第330条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”

于是，有的学者认为，《刑法》第330条已经明确将该罪中传染病限定为甲类传染病，司法解释无权把甲类传染病扩大为包含“按照甲类传染病管理的传染病”，认为司法解释是越权解释。[4]有的学者也认为，在前置法对甲类传染病作了明确界定的情况下，把“按照甲类管理”的传染病解释为甲类传染病，是实质入罪和反教义学化的表现。[5]

这种诘难如果是针对2003年的司法解释将非典肺炎解释为“甲类传染病”是有道理的，但现在再来诘难将新冠肺炎解释为“甲类传染病”是越权解释就没有理由了。因为当时的《传染防治法》没有给扩大解释提供法律依据。

但后来《传染病防治法》分别于2004年和2013年进行了两次修订，现行的《传染病防治法》已经明确了将属于乙类传染病而“按甲类传染病管理”的范围和程序。其第4条第1款规定：“对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施。其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施。”根据这一规定，再结合《刑法》第330条第3款款关于甲类传染病范围的指引性规定：“甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。”

由此，对于本罪中的“甲类传染病”就必须与时俱进地理解为“甲类传染病以及按甲类传染病管理的预防、控制的乙类传染病”。这样的解释也遵守了《立法法》第8条：下列事项只能制定法律：“（1）国家主权的事项……（4）犯罪和刑罚……”。因为《传染病防治法》属于全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权所制定的法律。鉴于2020年初新冠肺炎的极强的传染性，2020年1月20日国家卫生健康委员会公告（2020年第1号）将“新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病并采取甲类传染病的预防、控制措施。”

所以，2020年2月10日两高两部发布的上述司法解释,有《刑法》第330条第3款和《传染病防治法》作为依据，没有越权，也不违反教义学的解释原理。当然，现在《刑法修正案（十一）》明确把本罪的“甲类传染病”扩大为“甲类传染病和按甲类传染病管理的传染病”，则有利于彻底地消弭在这个问题上的疑惑。

（2）本罪中“国家预防、控制‘甲类’传染病的管理秩序”与“广大人民群众的生命健康权利（安全）”是怎样的关系呢？

前述观点二和观点三主张本罪是复杂客体：国家管理社会的法律秩序是主要客体，公众的生命、健康权利（安全）是次要客体。即把二者定位并列关系。对于这一见解，笔者不敢苟同。因为：

第一，只有在某一犯罪是复合行为下，才存在主要客体要件和次要客体要件之情形。如抢劫罪、强奸罪等犯罪的实行行为，包括手段行为和目的行为，其相应的手段行为与目的行为分别指向不同的法益而破坏不同的法律秩序。立法者基于保护国家整体法律秩序的目的，对复合行为的犯罪所侵害的法益和破坏的法律秩序作出不同的价值评判，从而根据主要客体要件将该罪归属于不同的类罪。

第二，当一个犯罪的实行行为是单一行为②而不是复合行为的情况下，该单一的实行行为尽管可能造成多个法益侵害的结果并破坏了多个法律秩序，但鉴于犯罪的犯罪客体要件是犯罪成立的必要条件，故并不是所有遭受该实行行为侵害的法益（为遭到破坏的法律秩序所承载）都是成立本罪的必要条件。

再者，犯罪客体要件是立法者价值选择的结果，立法者对该实行行为所侵害的各个受害的法益（为遭到破坏的法律秩序所承载）进行甄别，考量各个受害法益（为遭到破坏的法律秩序所承载）之间轻重价值序列、必然偶然关系等逻辑关系，从中选择一个法益（为遭到破坏的法律秩序所承载）作为该罪的犯罪直接客体要件，其他的受害法益（为遭到破坏的法律秩序所承载）则不是本罪成立的必要条件，至多可能成为随机客体要件而成为加重法定刑的因素。

例如，以故意杀人罪为例，行为人实施杀人行为把被害人杀死，行为人的杀人行为导致了被害人的死亡，同时，还侵害了以被害人的生物体（自然人）和社会个体（社会人）为载体多项权利（相应的权利义务关系），即除了生命权之外，被害人的健康权、人身自由权等都受到了侵害；在被害人已婚的情况下，其婚姻自由权也受到了侵害等。那么，这些被害法益（为遭到破坏的法律秩序所承载）之间的逻辑关系怎样呢？哪些法益（为遭到破坏的法律秩序所承载）才是成立杀人罪所必不可缺少的呢？

显然，只有对被害人生命权的侵害是故意杀人罪成立的必要条件；对于被害人的人身自由权、婚姻自由权等，并不是故意杀人罪之成立所不可缺少的条件。纵使故意杀人罪都无例外地侵害被害人作为自然人的身体健康权利、人身自由、生命权利等，但我们却不能说，故意杀人罪是复杂客体要件。

第三，妨害传染病防治罪的犯罪客体要件，亦遵从前述规则。本罪中，“广大人民群众的生命健康权利（安全）”，其实是指“广大人民群众免受甲类传染病危害而拥有生命健康权利”，即“国家预防、控制‘甲类’传染病的管理秩序”的实质内容，国家不是为了构建甲类传染病管理法律秩序而构建，而是通过构建对甲类传染病预防、控制的法律秩序进而使“广大人民群众免受甲类传染病危害而拥有生命健康权利（安全）”。如果将“广大人民群众免受甲类传染病危害而拥有生命健康权利（安全）”从“国家预防、控制‘甲类’传染病的法律秩序”中分离出去，那么，“国家预防、控制‘甲类’传染病的法律秩序”就只剩下了没有实质内容的空壳儿！

可见，“国家预防、控制‘甲类’传染病的法律秩序”与“广大人民群众的生命健康权利”是形式与内容的关系，而不是并列关系。本罪不是复杂客体要件，是简单客体要件。

3.本罪的直接客体要件的质和量的统一性。

犯罪直接客体要件的确定必须基于该罪的立法目的。刑法理论可以根据某一犯罪在刑法分则体系中地位及其犯罪构成来揭示该罪的立法目的。按照刑法理论通说，犯罪客体要件即刑法保护的而为危害行为所侵害的社会关系。但这一见解遭到了质疑，有的学者甚至批评说“通说的犯罪客体是巨大而空洞的价值符号”[6]。

为与《刑法》关于犯罪既定性又定量的规定相适应，克服通说的犯罪客体过于抽象的、难以定量计量的缺陷，笔者主张对犯罪构成四要件进行立体化的改良，意在使犯罪构成四要件的每一个要件以及其整体都必须有定性和定量的测算功能，其中，犯罪客体要件应改良为刑法保护的而为犯罪行为所危害的“社会关系及其载体的统一”，是性质与程度的统一。[7]由此，妨害传染病防治罪的犯罪客体要件就是国家预防、控制“‘甲类’传染病”法律秩序及其所承载的法益的统一，也是质与量的统一。

（1）关于国家预防、控制“甲类”传染病法律秩序的质和量。

首先，在质上，国家预防、控制“甲类”传染病法律秩序的性质源于国家预防、控制“甲类”传染病的规范依据。作为本罪的前置法规范不应仅限于狭义的《传染病防治法》。除了狭义的《传染病防治法》之外，还应该包括《动物防疫法》《国境卫生检疫法》《突发事件应对法》《治安管理处罚》等有关的法律规范。这些法律规范都是国家预防、控制甲类传染病管理活动的法律规范依据。当行为人的行为严重违反这些法律的某个（些）法律规定，妨害国家预防、控制“甲类”传染病法律秩序，一旦达到了情节严重的程度时就触犯刑法，应予以刑罚处罚，犯罪客体便产生并达到标准样态。

其次，在量上，本罪的结果要件是“引起‘甲类’传染病传播或者有传播严重危险”。本罪是具体危险犯。由于我国刑法立法和文化的特点不同，我国刑法理论中的危险犯与德日刑法理论中的危险犯不同。在中国刑法理论的语境下，具体危险犯以特定的危险状态的出现为既遂的犯罪。德日刑法理论中危险犯的“危险”是作为刑罚处罚的合理性根据的“危险性”——刑法之所以处罚未遂犯，是因为未遂犯场合犯罪行为具有侵害法益的“危险性”（因而才可罚），而中国刑法理论中的危险犯是一种既遂模式。

就本罪而言，这里的“危险”是一种具体的危险状态。当且仅当妨害“甲类”传染病预防、控制的危害行为达到了使“甲类”传染病有传播严重危险的程度，即为本罪的既遂。按照我国《刑法》第13条规定，犯罪是具有严重的社会危害性、触犯刑法、应受刑罚处罚的行为；妨害传染病防治的危害行为只有在对“国家预防、控制‘甲类’传染病法律秩序的危害程度”达到了引起有传播严重危险程度的情况下，在价值论上，是本罪的既遂形态。引起“甲类”传染病传播是本罪的危险状态的现实化，是本罪的实害形态。

这就是说，本罪实行行为的直接结果包括有传播“甲类”传染病的严重危险，以及这种危险状态的进一步发展引起‘甲类’传染病传播。由此，本罪的犯罪客体的量度就对国家预防、控制“甲类”传染病法律秩序的之破坏程度的“量度”有传播“甲类”传染病的严重危险性程度。附带说明，有的学者认为，妨害传染病防治罪既是危险犯也是实害犯。[8]这一看法已偏离中国刑法理论语境，我国刑法理论中的危险犯仅仅是指既遂模式而言的，如果一个犯罪是危险犯，就不可能是结果犯（当然存在危害行为导致实害结果而配置更重的法定刑的情形）。

（2）国家预防、控制“甲类”传染病法律秩序的具体危害内容是指有导致“‘甲类’传染病有传播严重危险”，使“公众有遭受‘甲类’传染病危害其身体健康甚至生命”的严重危险——这是国家预防、控制“甲类”传染病法律秩序所承载的当然内容。

在此，我们进一步看到了“国家预防、控制‘甲类’传染病的管理活动”与“广大人民群众免受甲类传染病危害而拥有生命健康权利”二者之间也不是并列关系，是一个问题的两个方面。这正如“一个人的行动自由”，在不同的法律秩序中系统地考察却呈现出不同的价值评判：在非法拘禁罪中被评价为直接客体要件；而在妨害公务罪中该“行动自由”构成公务人员履行其公务管理行为实质内容；再如，孤立的“一个人的身体健康”构成个体健康权标的，但是在战时自伤罪所侵害的法律秩序中系统地考察，却属于整个部队战斗力的有机组成内容，而不再仅仅是个体健康权标的之范畴。

二、关于本罪的客观要件

本罪的客观要件为，行为人违反传染病防治法的规定，实施了特定的行为，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的行为。有以下几个要点：

（一）关于“传染病防治法的规定”

这里的“传染病防治法的规定”，没有表述为“《传染病防治法》的规定”，因而是指广义的“传染病防治法律规范”：除了《传染病防治法》之外，《国境卫生检疫法》《动物防疫法》《植物检疫条例》《突发事件应对法》等法律法规中关于预防传染病的法律规范，都属本罪的“传染病防治法的规定”范畴。例如《动物防疫法》第109条第2款即有“违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，据此，该法中的有关的法律规范则属于本罪的前置法范畴。

还有一个问题是：“传染病防治法的规定”是否包括政府规章如《传染病防治法实施办法》（卫生部令第17号）和大量的地方性法规呢？一些学者持肯定意见。[9](P103)笔者认为，根据刑法应该严格解释的规则和《刑法》第96条关于“国家规定”只限于法律和国务院的制定的行政法规的明确规定，“传染病防治法的规定”不宜包括政府规章和地方性法规。

（二）对本罪五种实行行为方式的理解

《刑法修正案（十一）》在原来的基础上又增加一种情形，故本罪的实行行为方式包括以下五种情形：

1.供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准。“供水单位”是指自来水公司以及其他类型的集中供水单位。“国家规定的卫生标准”即国家卫生行政部门会同各有关部门制定的《生活饮用水卫生标准》，该标准属于强制性标准。这里的“不符合国家规定的卫生标准”即供水单位所提供的饮用水中检出“甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”的病原体（国家标准要求饮用水中不应检出病原体微生物）。

2.拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品进行消毒处理的。为预防传染病的传播和流行，各级各类疾病预防控制机构承担传染病监测、预测、流行病学调查、疫情报告以及其他预防、控制工作。因而提出或者直接对可能污染了病原体的水源、物品以及有关场所采用化学、物理或者掩埋等方法进行消毒、杀菌、灭菌，以便切断传染病的传播途径。

就本罪而言，如果行为人拒绝执行关于甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品的消毒、杀菌、灭菌等措施，就不能阻断这种病原体在环境中的扩散和传播，从而为甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病的传播和流行埋下隐患。

3.准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。这里的传染病病人、疑似传染病病人，是指根据国务院卫生行政部门发布的《传染病防治法规定管理的传染病诊断标准》，符合甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病的病人和疑似传染病病人诊断标准的人。这里的病原携带者，是指感染甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病之病原体，虽无临床症状但能排出病原体的人。国家为了防止传染的传播或者流行，规定传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人禁止从事的易使该传染病扩散的工作，包括从事饮用水和饮食服务，幼儿教育、旅店服务、美容美发等工作岗位。

以《食品安全法》为例，该第45条规定，患有国务院卫生行政部门规定的有碍食品安全疾病的人员，不得从事接触直接入口食品的工作。如果饭店老板、食品加工厂厂长、经理等准许或者纵容甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事接触直接入口食品的工作，就可能导致相应的传染病的传播或者流行。

4.出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的。为阻断传染病的传播途径，消灭传染源，必须对被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品进行消毒、杀菌或灭菌处理。如果被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品未进行消毒处理就被运输或者出售到疫区之外的环境中，就等于把病原体运送或者输入到非疫区，接下来引起传染病的传播或流行将会是大概率的危害结果。

在这次新冠疫情期间，外国的新冠病毒经冷冻食品链输入境内和国内经快递渠道传播新冠肺炎的案例都有发生。这充分说明对污染了病原体的物品进行消毒的重要性和必要性。

5.拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。为控制传染病的传播和流行，法律授权县级以上人民政府、疾病预防控制机构根据疫情防控的需要采取强制报告、强制隔离，封闭某一场所（居民区），甚至封闭一座城市等强制措施。如果行为人不按要求及时报告行踪、不服从强制隔离措施、违反场所封闭等措施，则会导致传染病病原体的传播和输出。

例如，新冠肺炎流行期间，郑州小伙郭某鹏从北京经阿联酋飞意大利看球，回国后不如实报告出国出境活动情况，隐瞒行动轨迹，不但自己被确诊，而且导致与郭某鹏密切接触的40余名人员已被隔离观察，郭某鹏由此构成犯罪被判处1年6个月有期徒刑。再如，为防控新冠疫情的，某县卫生健康委下发《关于进一步规范发热病人就诊程序的通知》，严禁村卫生室、个体诊所对未经预检分诊的发热病人进行诊疗。某村卫生室负责人吴某某违规收治发热病人，致457人被隔离，法院于2020年4月2日以妨害传染病防治罪判处被告人吴某某有期徒刑一年。

2020年2月6日“两高两部”《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》规定，以下两种行为危害公共安全的，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：“（1）已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；（2）新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。”这两种行为关键是“进入公共场所，危害公安全罪”。假如这些主体没有进入公共场所，但拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，引起了新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，则应依照刑法第330条的规定以妨害传染病防治罪定罪处罚。

（三）关于本罪的实行行为的强度及其本罪的法定结果

根据现行《刑法》第13条“但书”的规定，在我国，犯罪具有严重的社会危害性，是质与量的统一。由此，就客观要件而言，一个危害行为构成犯罪必须有一定的危害强度；其产生的犯罪结果也应该有一定强度的量的限定。

由此，本罪的实行行为不仅需要前述五种行为形式，还需要一定的行为强度。也即只有定性与定量的结合才能使我国刑法所规定的犯罪实行行为得以类型化。鉴于本罪是具体危险犯，本罪的实行行为实施之后，该实行行为所蕴含的能量还应该能够在特定的环境中产生法定的危害结果：有引起甲类传染病传播的严重危险；引起“甲类”传染病传播。

1.有传播“甲类”传染病的严重危险。指的是本罪的实行行为实施之后所产生的具体的危险。刑法分则罪状是以单独犯罪既遂模式为范本表述。按照中国刑法理论，本罪是危险犯（具体危险犯）。所谓具体危险犯，是与行为犯、实害犯相并列的一类犯罪既遂模式。行为犯，是指以实施行为的实施完毕为犯罪既遂的犯罪形态；所谓具体危险犯，是指实施了实行行为之后还必须结合具体情况判断该行为产生了具体的危险状态作为既遂的犯罪形态；所谓实害犯，即以实行行为产生了特定的法定侵害结果作为既遂的犯罪形态。

这里的具体危险状态是实实在在的客观存在，不是主观的想象。而且，既然危险状态是“犯罪结果”的一类，那么，也是可以量化为具体的指标来衡量的。如果把实害结果比作“蝴蝶”，那么，作为实害结果前奏的危险结果就像“蚕蛹”。这个比喻，一方面在于强调，危险状态还不是实害结果；另一方面说明，危险状态也是可以确切地感知的和把握的。因为尽管蚕蛹还不是蝴蝶，但蚕蛹却是的的确确的客观实在，而不是主观的东西。

在对具体危险结果进行判断时，法官应该站在行为当时行为人的立场，以行为人所认识到的事实（包括所特别认识的事实）考察在当时的环境条件下行为人的行为是否能够产生以及是否真的产生了“有传播甲类传染病的严重危险”。

2.引起“甲类”传染病传播，是前述“有传播严重危险”的现实化。本罪的引起“甲类”传染病传播，是本罪前述五种实行行为不但具有产生法定实害结果的性质和强度，并且也是已经在现实中产生了传播的新病例。如果这种传播不能及时得到控制，那么，在现实社会中将进一步广泛传播，其结果往往导致“甲类”传染病大流行或者爆发的局面。

2020年新冠疫情以来最高人民法院、最高人民检察院发布的妨害传染病防治罪的典型判例显示，“有传播甲类传染病的严重危险”在起诉书、判决书多体现为导致了“数十人或者数百人的隔离观察”；导致“引起甲类传染病传播”（即行为人实际上传染了新的新冠肺炎病例）。

鉴于流行初期，人类对新冠肺炎病毒十分陌生，人类对新冠肺炎的发病机理不了解，新冠肺炎病毒极强的传染性极强，只要近距离接触，传染率几乎百分之百，加上新冠肺炎病症极其严重，死亡率高，由此造成了整个城市甚至全国的群体恐慌。

所以，本罪的司法适用奉行了从严惩治的刑事政策，有力地保障了疫情防控的法律秩序，收到了应有的预防效果。当然，为了规范本罪的司法适用，将来有必要通过司法解释把“有传播的严重危险”和“引起甲类传染病传播”入罪标准进一步量化以便使本罪司法适用更加规范。

要注意的是，我国的危险犯与德日刑法理论中的危险犯具有一定的差别性。德日刑法对所有的预备行为都不予处罚（独立的预备犯是立法把一些重要的预备行为独立化为单独的犯罪）；对于未遂犯也是只处罚那些“值得处罚未遂犯”（因为他们国家的犯罪门槛很低），所以，德日刑法对于相当数量的未遂犯不予处罚（不值得刑罚处罚）。

在这样的立法背景下，德日刑法理论中的“具体危险犯”一词在两个意义上使用的：

一是作为对未遂犯处罚根据的“危险”。德国学者主张，客观上存在即将实现构成要件的结果之危险，主观上有“规范违反的意识”，并且只有当公众对法秩序有效性的信赖受到动摇、法安定性的情感和法和平受到影响时，犯罪行为的可罚性才能被肯定。[10](P613-614)日本学者主张，应该立于事前的、一般人立场，去判断实行行为是否侵害法益的危险性来寻求未遂犯的处罚根据。[11](P326)

二是作为既遂模式的危险犯。德国刑法理论按照不同的标准把犯罪分为形式犯和实质犯；行为犯与结果犯（实害犯和危险犯）；即成犯、状态犯和继续犯等；日本刑法理论也存在这样的分类。其中就实害犯与危险犯而言，如果符合构成要件的结果侵害了规范所保护的法益，那么，这种犯罪便是实害犯；与之相对应，对于受保护的法益而言，如果行为人损害这种法益的安全就需要受到刑罚处罚，那么，这种犯罪就是危险犯（在危险犯中，不需要对受保护法益有实质性的损害就算实现了构成要件）。

例如，日本理论界一般观念是，具体危险犯以发生法益侵害的现实危险为构成要件要素。[12](P137)发生法定的“危险要件”是具体危险犯形态犯罪的既遂标准。在德国，具体危险犯是指以行为对受保护的法益之特征的行为客体造成具体危险为构成要件之结果的犯罪。[13](P67)

《德国刑法典》第315条b前面的部分规定了故意侵害公路交通安全罪：“一、以下列方式侵害公路交通安全，因而危及他人身体、生命或者贵重物品的，处5年以下自由刑或者罚金：1、毁弃、损坏、去除设备或者交通工具，2、设置障碍物，或3、其他类似的危险侵害行为。二、犯本罪未遂的，亦应处罚。三、行为人在第315条第3款条件下实施本罪的，处10年以下自由刑；情节较轻的，处6个月以上5年以下自由刑。”

《日本刑法典》第125条规定，损坏铁道或者其标志，或者以其他方法使火车或者电车的交通安全发生危险的，处2年以上有期惩役。损坏灯塔或者浮标，或者以其他方法使船舰的交通发生危险的，与前项同。既遂形态上的危险犯与我国刑法理论中的危险犯是同义的。

总之，在谈论德日刑法理论中“具体危险犯”的时候，一定要弄明白所指的是作为处罚根据意义上的危险犯，还是作为既遂模式的具体危险犯。[14]然而，在我国，德日刑法理论的移植论者中有的学者不承认实害犯与危险犯作为既遂模式的分类，而是只接受了德日学者的“所有的未遂犯都是具体危险犯”的见解。[15]（p92、345）这是值得商榷的。

三、关于本罪的主观要件

（一）关于本罪的主观要件的争议观点

可归结为三类：

1.本罪的主观方面为过失。[1](P573)有的还进一步阐述道：本罪的主观方面为过失，但行为人对于违反有关公共卫生法规、制度本身常常是故意的，过失是相对于该行为所造成的甲类传染并传播或者有传播严重危险后果而言的。[3](P224)这是我国刑法理论的通说。

2.本罪是故意犯。其下又有不同的见解。

其一，借助于客观超过要素理论，主张宜将“造成甲类传染病传播”视为客观超过要素，既不需要行为人明知该结果的发生（但要求有认识可能性），也不需要行为人希望或放任其发生。[14](P1120)

其二，不赞成客观超过理论，主张将“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”作为刑事可罚性要件，是妨害传染病防治罪需要判断的客观处罚条件，因而以行为人对行为本身的认识和意志为准将本罪确定为故意犯罪。[4]

其三，坚持行为人对妨害行为本身以及对传染病传播的实害结果和具体危险有认识见解。[5]

其四，认为行为人对于引起新冠肺炎传播或有传播严重危险是否持希望或放任态度而言，在新冠肺炎疫情如此严峻的形势下，“封城”、隔离更是人人皆知，行为人对其抗拒防控措施行为的后果显然具有清晰的认知，至少不应排除其对病毒传播或有传播严重危险的后果持间接故意的可能性。简言之，该罪的主观方面是故意，且大多数是间接故意。[16]

3.混合过错说，即行为人抗拒疫情防控措施的行为是故意的，对危害后果则既可以是故意，也可以是过失，这也是该罪的特殊之处。[17]

（二）对上述观点的评析

1.以客观超过理论为基础的故意说，作为其前提的客观超过要素理论是不严谨的。最初，论者的客观超过概念主张客观超过要素与认识和意志是没有关系的。具体论证到：大陆法系国家刑法理论中，有的客观要素只是与刑罚权的发动有关，而与故意没有关系，这些客观要素即客观处罚条件；我国刑法理论中没有使用客观处罚条件的概念；如果我国刑法理论要完全贯彻故意的认识内容包括所有的客观要件要素的观点，就会出现难以解决的问题（如玩忽职守罪的严重危害结果、丢失枪支不报罪的严重后果等）。

于是，受“客观处罚条件”概念的启示便提出了“客观超过要素”的概念：即一些要素超出了故意的认识与意志内容，不要求行为人对之具有认识与放任或希望的态度。但鉴于“客观超过要素”有与刑法的主客观统一原则相矛盾之嫌，论者后来才特别申明：该罪的成立需要对于作为客观超过要素的前提的“行为的危害性质”有认识；同时，至少要求“行为人对客观的超过要素具有预见可能性”。[18]

这里的论证存在诸多纰漏：论者在这里不仅转换了论题，还犯了以偏概全的逻辑错误。

（1）假如一个案件的全部事实包括A+B+c两部分。当被质问对其中的c事实部分是否需要认识和意志时，论者不是正面回答对c事实是否需要有预见或者认识，而是转换论题，回答说：需要行为人对A+B这部分事实有认识。问题是：要求行为人对A+B这部分事实有认识和意志，难道能够代表对全部事实（A+B+c）的认识或坚持了主客观相统一的原则吗？显然都是不能的。

（2）在被质疑和诘问之下，为了避免客观归罪，论者又说：至少要求“行为人对客观的超过要素具有预见可能性”。这实际上仍然没有正面回答问题。试想：行为人对客观的超过要素“至少具有预见可能性”，那么，再追问一下：行为人到底对客观超过要素（c事实部分）需要不需要认识和意志呢？论者仍没有给出答案。因为刑法定罪所要求的主客观统一是全方位的，而不是对部分事实的主客观统一。从逻辑上看，论者所说的“至少有预见的可能性”，包括有认识、或者有预见，或者应该预见而没有预见三种情形。

具体分析如下：首先，在有认识的情况下，行为人的意志因素可能是希望或者放任；或者是反对意志（即在不可抗力的情形之下）。于是，可以得出行为人具有犯罪故意，或者属于不可抗力事件的结论。其次，在有预见的情形之下，按照我国刑法理论，行为人的意志因素可以是反对意志（又包括轻信能够避免或者不可抗力两种）或者必然因果关系场合的希望意志。由此，可以得出行为人或者是过于自信过失，或者是属于不可抗力事件，或者是直接故意的结论。最后，在应该预见而没有预见的情况下，行为人可以构成疏忽大意的犯罪过失。

可见，要求行为人“至少有遇见的可能性”这一回答并没有“见底”，是一个糊涂账，而需要进一步分析，以便考察究竟是犯罪故意，还是犯罪过失，抑或是属于不可抗力的情形。

（3）我国刑法学界主流见解一致认为本罪是具体危险犯，即在着手实施法定的实行行为之后，必须出现特定的法定的危险状态（既遂的法定结果）才是该罪在规范意义上完成的标志；具体危险犯的“具体危险”，是特定犯罪构成要件所设定的法定危险状态。

认为对这样一个犯罪构成的关键条件无须认识或者预见，是不符合现代文明下当代刑法主客观相统一的犯罪成立原理的。正是“客观超过要素概念”的诸多“不合时宜”，自其提出以来，尽管论者反复推崇，但是，质疑之声纷至沓来，迄今为止，该理论并没有被广泛接受。

2.不赞成客观超过理论，仅将本罪的危险结果作为客观处罚条件的故意说，也不可取。因为危险结果也是犯罪结果，根据我国刑法关于故意犯罪和过失犯罪的规定，结果犯场合的犯罪结果（包括危险结果和实害结果）应该都是认识和意志的对象。

所以，主张将本罪的危险结果作为客观处罚条件，进而主张本罪是故意犯罪，与现行刑法的立法规定相矛盾，也与司法解释的立场相矛盾。

2020年2月6日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发〔2020〕7号）之“二、准确适用法律，依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪”规定：“（一）依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪。故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第114条、第115条第1款的规定，以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；2.新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。”

据此规定，在行为人是“已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者”，或者是“新型冠状病毒感染肺炎疑似病人”的情况下，因为新冠肺炎病毒的极其强的传染力，所以，“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的”，或者“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，进入公共场所或者公共交通工具，并造成新型冠状病毒传播的”，应该以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，而不是按照论者所说的认定为妨害传染病防治罪。由此也证明妨害传染病防治罪不是故意犯罪）。

3.以对妨害行为本身和危险结果的认识和意志为依据把本罪定为故意犯罪的见解，首先与本罪的刑事责任配置不相均衡；其次，将导致妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪无法区分，甚至完全被以危险方法危害公共安全罪所涵盖。

4.观点三的混合过错说主张（行为人抗拒疫情防控措施的行为是故意的，对危害后果则既可以是故意，也可以是过失）。这一观点不可取。主要理由：

（1）按照该观点，当行为人对行为和结果都是故意时也成立本罪，那么，本罪与投放危险物质罪怎么区分呢？对于刑法规范进行解释，必须坚持体系解释的立场。体系解释是指根据刑法条文在整个刑法中的体系地位，联系相关法条，阐明其规范含义的解释方法。体系解释基本要求是将刑法规范作为一个系统来对待，而不能顾头不顾尾、顾此失彼地作出前后矛盾的解释。将妨害传染病防治罪的犯罪构成条件解释为与投放危险物质罪的犯罪构成条件解释为一样，由于该二罪毕竟是两个不同的犯罪，那么，这样的解释一定是错误的。在这个问题上，前述司法解释（法发〔2020〕7号）已经做了很好的区分。

（2）将一个具体的犯罪解释为同时包括过失某罪和故意某罪，不符合刑法理论关于故意犯罪的道义谴责性较强，过失犯罪的道义谴责性较弱，因而故意犯罪与相应的过失犯罪的法定刑设置有明显的悬殊的立法规则。

根据《刑法》第14条和第15条之规定，在我国，罪过判断的对象基准一般是以行为人对危害行为所产生的危害结果为依据而确定的（在行为犯的场合才以对行为本身的认识和意志为准）。同时，正是故意犯罪与过失犯罪的道义谴责性的根本差异，刑法在一般情况下将故意犯罪与相应的过失犯罪分开设立为两条或者两款。

当然，也有极为个别的刑法立法例，如《刑法》第398条就把故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪规定在一个条文之中。但该条是罕见的立法现象，不具有普遍例示意义，而且，该条文的表述明确地载明了故意和过失两种罪过形态。

5.本罪应该是犯罪过失。

主要理由：

（1）对于罪过的基准应根据行为犯与结果犯的不同而加以区别。行为犯是以对行为本身的认识和意志为对象；结果犯（包括实害犯和危险犯两种情形）则以行为人对“特定的危害行为会产生特定的结果”这一因果关系的认识和意志为对象来确定。如果说客观归罪是完全不考察行为人对客观事实的认识和意志从而背离了主客观相统一的定罪原则，那么，全部都以特定的行为产生特定的危害结果作为确定行为人罪过（认识和意志）的考察对象，则是把过多的内容纳入主观要件成立的考查范围，同样也没有严格遵守定罪主观与相应的客观的相统一。

按照主客观相统一的原则，在行为犯场合，犯罪的客观要件只局限于实行行为而不包括法定的危害结果，所以，以客观要件为认识和意志的范围，所推出的结论当然是以对实行行为为认识和意志的对象。这样的见解有利于从规范意义上切实、恰当、科学地贯彻定罪的主观与特定的客观相统一的原则。至于个别人主张所有犯罪的罪过判断基准都依照实行行为基准说的见解，则是另外一个极端，既不合刑法的法理也不合刑法规定。

（2）鉴于妨害传染病防治罪是危险犯，根据《刑法》第15条之规定，本罪的罪过是对行为人对其妨害甲类传染病预防、控制的行为会产生法定危险结果的认识和意志为判断材料的。即行为人对于其危害行为有引起甲类传染病传播的严重危险性或者传播结果存在犯罪过失——应当认识到其危害行为有导致甲类传染病传播的严重危险因为疏忽大意而没有预见，或者虽然已经预见但轻信能够避免的心理态度。至于行为人对其违反传染病防治法的行为本身却可能是明知而故犯或者是过失心理。

（3）将本罪确定为过失犯罪，不但与相应的过失犯罪的法定刑设置相平衡，还有利于与投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪在调控范围上相衔接。相应地，如果行为人故意实施本罪的实行行为（即故意实施妨害甲类传染病的预防、控制之危害社会的行为），并希望或者放任引起甲类传染病传播或者有传播的严重危险结果的发生的，则应按“以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚。

在这里，我们又一次看到了中国刑法的罪过（犯罪故意和犯罪过失）与日常生活意义的故意或者过失是迥然不同的概念，也与德日刑法理论中所使用的“意思”术语有实质的差别。

为了解决类似本罪罪过的问题，还有学者在故意与过失之间需求第三条道路，提倡一种独立的“故意·过失”的新的罪过类型。[19]不过，这种第三种独立的罪过形式与现行刑法的规定难以契合，在新的独立的第三种“故意·过失”的构造中，其中的故意与过失已经不是现行刑法理论中的犯罪故意和犯罪过失。在现行刑法没有修改、现行刑法理论没有相应的更行的情况下，这种主张不具有合法性和合理性。再者，这种“故意·过失”独立罪过类型，到底是以“故意”为主，还是以“过失”为主，也还是个疑问。

鉴于我国刑法和刑法理论的罪过特殊性，可以对我国的“犯罪过失”创建一种新的分类。大家知道，犯罪过失可以分为疏忽大意的过失和过于自信的过失，这是按照犯罪过失认识因素和意志因素的不同的一种分类。

此外，笔者建议依据行为人对行为本身的认识和“行为会产生危害结果的认识”（即“行为与结果的因果关系的认识”）为标准，把犯罪过失分为纯正的犯罪过失和不纯正的犯罪过失。

所谓纯正的犯罪过失，即行为人对其实施的危害行为本身与对该行为会产生危害社会结果这一因果关系，均为因疏忽大意而没有认识，或者即使有预见但过于自信地轻信能够避免的态度。

所谓不纯正的犯罪过失即行为人对其实施的行为本身是有认识的，而对于行为会产生危害社会的结果这一因果关系而言，则是疏忽大意而没有认识或者虽有预见但轻信能够避免。其要点有三：一是这种不纯正的过失，实质上仍然是犯罪过失，不是犯罪故意；二是与纯正的过失相比，其差别在于行为人对于其所实施行为本身的致害性是明知的，而且希望或者放任该实行行为的实施；但对行为人对危害行为与法定危害结果之间因果关系因疏忽大意而没有预见，或者虽有预见但轻信能够避免的心理态度。三是之所以不采用所谓“混合过失”的提法，是因为“混合”即“掺和、杂糅”，至于怎么“掺和、杂糅”，都不作限制。可见，“混合”一词稍显低端，故不为本文所采纳。

四、关于本罪的罪名问题

名不正，则言不顺。无论是从刑法规定的以违反传统染病防治法为前提的犯罪来看，还是从传染病防治法所规定的附属刑法规范来看，司法解释将第330条的罪名概括为“妨害传染病防治罪”都是不合适的。本罪的罪名应该精准地概括为“过失引起‘甲类’传染病传播罪”。

（一）司法解释对本罪罪名概括欠妥

1.基于《刑法》分则规定，对“妨害传染病防治罪”应然内涵与外延的分析。

《刑法》分则第六章第五节规定的“危害卫生罪”中，除了第330条设立的犯罪外，还规定了其他违反《传染病防治法》和违反广义的预防、控制传染病“法律法规”所构成的犯罪行为，包括多个犯罪：第330条“所谓的”妨害传染病防治罪；第331条规定的传染病菌种、毒种扩散罪（违反《传染病防治法》的有关规定）；第332条妨害国境卫生检疫罪（违反国境卫生检疫规定）；第334条非法采集、供应血液或者制作、供应血液制品罪，采集、供应血液或者制作、供应血液制品事故罪；第337条规定了妨害动植物防疫、检疫罪（违反有关动植物防疫、检疫的国家规定）等。

例如，传染病菌种、毒种扩散罪以违反《传染病防治法》第26条的规定为前提。即行为人实施的行为在违反《传染病防治法》第26条规定的基础上，达到了情节严重以至于应当给予处罚的行为。再如，妨害国境卫生检疫罪和妨害动植物防疫、检疫罪，是违反《传染病防治法》和广义的传染病“预防法律”所构成的犯罪。《传染病防治法》第79条规定：“传染病防治中有关食品、药品、血液、水、医疗废物和病原微生物的管理以及动物防疫和国境卫生检疫，本法未规定的，分别适用其他有关法律、行政法规的规定。”

由此，《传染病防治法》与《国境卫生检疫法》（2018修正）、《动物防疫法》（1997修正）、《植物检疫条例》（2017年国务院第2次修正）等法律法规，对于预防、控制传染病而言，是一般法和特别法的关系。《国境卫生检疫法》第1条规定：“为了防止传染病由国外传入或者由国内传出，实施国境卫生检疫，保护人体健康，制定本法。”《动物防疫法》第1条规定：“为了加强对动物防疫活动的管理，预防、控制和扑灭动物疫病，促进养殖业发展，保护人体健康，维护公共卫生安全，制定本法。”《植物检疫条例》第1条规定：“为了防止危害植物的危险性病、虫、杂草传播蔓延，保护农业、林业生产安全，制定本条例。”正是因为有许多的病毒、病菌等致病性微生物往往寄居在动物、植物体内（上），为切断传染病的传播，国家制定了国境卫生检疫，以及动物防疫、植物检疫法律法规，这些规范都属于广义的传染病“预防法”范畴。

可见，从刑法角度看，关于“妨害传染病预防、控制”的犯罪，《刑法》分则第六章第五节“危害卫生罪”中总共规定了4个。由此，将《刑法》第330条规定的犯罪概括为“妨害传染病防治罪”，显然是犯了用“类概念”指代“种概念”的逻辑错误。

2.从《传染病防治法》所规定的刑事责任来看，“妨害传染病防治罪”的应然内涵与外延。

现行《传染病防治法》第八章“法律责任”部分中计有9个条文配置有刑事责任。具体包括：

（1）《传染病防治法》第65条的刑事责任部分对地方各级人民政府工作人员的渎职行为作了照应性规定。

（2）《传染病防治法》第66条的刑事责任部分对县级以上人民政府卫生行政部门工作人员的渎职行为作了照应性规定。

（3）《传染病防治法》第67条的刑事责任部分对县级以上人民政府有关部门（如公安、城管、交警等）工作人员的渎职行为作了照应性规定。

（4）《传染病防治法》第68条的刑事责任部分对各级政府的疾病预防控制机构的工作人员的渎职行为作了照应性规定。

（5）《传染病防治法》第69条的刑事责任部分对各级各类医疗单位的疾病预防控制机构的工作人员的渎职行为作了照应性规定。

（6）《传染病防治法》第70条规定的刑事责任部分涉及两个犯罪。其中，第70条第1款对采供血机构工作人员的渎职行为作了照应性规定；第70条第2款规定了非法组织卖血罪、强迫卖血罪与《刑法》第333条规定的两个犯罪相照应。

（7）《传染病防治法》第71条的刑事责任部分是对《刑法》第332条规定的妨害国境卫生检疫罪和第337条规定的妨害动物防疫、检疫罪的照应性规定。

（8）《传染病防治法》第73条刑事责任部分是对《刑法》第330条规定的妨害甲类传染病防治罪的照应性规定。

（9）《传染病防治法》第74条的刑事责任部分是对《刑法》第331条规定的“传染病菌种、毒种扩散罪”的照应性规定。由此，基于《传染病防治法》所规定的附属刑法规范来分析，将《刑法》第330条概括为“妨害传染病防治罪”，同样是给第330条罪刑规范戴了“一个大帽子”。

总之，不论从《刑法》关于危害公共卫生犯罪的规定，还是从《传染病防治法》的规定来分析，把《刑法》第330条概括为“妨害传染病防治罪”，都欠精准。

（二）本罪罪名的应该概括为“过失引起‘甲类’传染病传播罪”

遵照罪名确定的规则：合法性原则、概括性原则和科学性原则，归纳本罪的罪名，应注意以下几点：

1.《刑法》分则的设置是以单独犯罪的既遂为标准来设立的。刑法第330条规定是以行为人的实行行为引起甲类传染病传播严重危险状态的出现为既遂标准的；如果实行行为实际上造成了甲类传染病的传播，则是本罪的实害情形。所以，本罪的罪名归纳必须突出“有引起甲类传染病传播严重危险”这一特殊性。

2.与其他过失犯罪相协调，如过失投放危险物质罪、过失以其他危害公共安全罪等命名方法，并且，考虑与投放危险物质罪、以其他危害公共安全罪的相衔接，故应该将本罪概括为“过失引起 ‘甲类’传染病传播罪”。

这一结论与该罪的法定刑设置、大多数过失犯罪的法定刑设置是相适应的（分两档：基本犯，处三年以下有期徒刑或者拘役；加重犯，处三年以上七年以下有期徒刑）。相反，如果把本罪解释为故意犯罪，则违反了罪责刑相适应的刑法基本原则，也难以与以危险方法危害公安全罪等故意犯罪的法定配置相协调。

3.更进一步地说，本罪是过失危险犯。传统的过失犯罪都是以特定的实害结果之出现才成立的犯罪，而过失危险犯是以特定的危险状态的出现即构成的犯罪。过失危险犯的立法例是我国刑法因应风险社会到来，其介入时机必要的前移，是刑法积极预防主义观的体现。

除了本罪之外，《刑法》第332条规定的妨害国境卫生检疫罪也是一个过失危险犯。纵观世界多国立法，过失危险犯逐步被其刑法所确立，这是世界性刑法发展的趋势。所以，对于过失危险犯的进一步研究将成为现代刑法理论新的生长点。

结语

在研究方法上，本文采用刑法教义学，通过立于客观主义解释立场，运用实质解释、系统解释、目的解释等具体的解释方法以扩大刑法规范的社会适应性（把有缺陷的法律解释为没有缺陷的法律）。与传统的立法建议倾向的研究范式不同，刑法教义学是以笃信现行刑法的科学和合理为前提而展开的刑法解释范式，致力于把有缺陷的法律解释为没有缺陷的法律，因而教义学解释既是传统的注释法学的升级，也区别于以提出立法完善建议为归宿的研究模式。

之所以采用教义学研究方法是因为《刑法修正案（十一）》刚刚对第330条作了修改，尽量不要批判刚颁布的法律。近年来刑法教义学研究方法在我国刑法学界勃兴有其客观的时代背景：2013年全国人大官方宣布“中国特色社会主义法律体系已经形成”。鉴此，国家对一部法律经常性修改、大规模的修改时代已经过去。故需要改变长期以来我国刑法学界所形成的以提出立法完善建议为归宿的研究范式。

但是，任何方法都不可能是万能的“包治百病的良药”，我们也不必神化刑法教义学研究方法，因为对于有些刑法问题，尤其是严重的立法滞后、重大的立法不足等问题，传统的以提出立法建议为目标的研究，同样是不可或缺的。

在研究内容创新上，首先，适应《刑法》第13条“但书”对犯罪的社会危害性“质”和“量”相统一的要求，基于立体化修正的犯罪构成四要件体系对刑法第330条规定犯罪之犯罪客体要件、犯罪客观要件和犯罪主观要件作了分析。其次，分析了司法解释把刑法第330条规定的犯罪概括为“妨害传染病防治罪”的不足，认为应该准确地抽象为“过失引起‘甲类’传染病传播罪”。

★

注释：

①为了表述方便，本文把“甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”简称为“‘甲类’传染病”。

②当然，千万不要把“实行行为的单一性”，简单地理解为一个单一的举动，因为刑法上的危害行为是行为人的“一系列动或者静”，是质和量的统一；并且，在中国刑法框架下，我们还必须强调危害行为的强度。

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作者详细介绍：

牛忠志，法学博士（西南政法大学）、博士后（北京师范大学刑科院）；河北大学法学院教授，博士生导师；北京师范大学刑事法律科学研究院反恐法研究中心兼职研究员。

兼职中国逻辑学会法律逻辑专业委员会第九届理事会常务理事、中国科学技术法学会（国家一级学会）常务理事、河北省法学会犯罪学研究会秘书长等。

主要研究领域：刑法学、犯罪学、科技法学。发表《完善犯罪成立条件体系的宏观问题分析》《犯罪构成四要件的“立体化”修正》《犯罪本质的义务违反说优越于法益说》、《驳“但出符合形式犯罪构成的行为说”》、《犯罪本质之义务违反说论纲》、《刑法目的新论》等80多篇。出版《科技法总论》《科技法律秩序的刑法保护研究》等著作13部。主持国家社会科学基金后期资助项目“德日法益说的‘四维改良’及实践贯彻研究”（21FFXB001，在研）国家社科基金后期资助《革新刑法理论 完善环境犯罪立法》（编号17FFX018，已结题）等国家级、省部级以上项目10余项。其科研成果多次获省部级以上奖励。

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本文作者：牛忠志

本文编辑：尚   鹏

本文审阅：王星雨

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