违法必究，生产预拌混凝土使用的原材料应与配合比设计一致
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[摘要]预拌混凝土显然属于一种经过加工、制作，用于销售的特殊产品，并且预拌混凝土不属于建设工程。在扬子公司明知其实际生产的预拌混凝土的配合比与《开盘鉴定》的标准不一致的情况下，其仍以《开盘鉴定》作为预拌混凝土质量证明对外出具，属于故意隐瞒产品真实质量，伪造产品质量证明材料的行为。
（2016）鄂02行终59号
原审判决认定，扬子公司成立于2007年4月27日，公司经营范围为混凝土制造加工及销售，销售建筑材料。
公司成立后，分别取得建设工程质量检测机构资质及建筑业企业资质。
2014年3月18日，黄石市质量技术监督局（以下简称黄石质监局）依法对扬子公司进行执法检查。
在检查过程中，该局从扬子公司混配控制室生产电脑中提取了生产（实际）混凝土配合比通知单，同时在该公司实验室提取了预拌混凝土《开盘鉴定》、《普通混凝土配合比设计检验报告》，通过审核比对，扬子公司实际生产过程中使用的原材料与其对外出具的《开盘鉴定》和《普通混凝土配合比设计检验报告》的设计配合比中的原材料不一致，实际生产过程中使用的原材料多了一项矿粉，而《开盘鉴定》和《普通混凝土配合比设计检验报告》等质量证明材料中没有标明含矿粉成分。
2014年4月14日，黄石质监局向扬子公司送达《通知书》，通知该公司协助调查。
同年4月15日，扬子公司的委托代理人易武到黄石质监局接受调查，并承认在实际生产预拌混凝土时掺入矿粉，替代了《普通混凝土配合比设计检验报告》中所确定的配合比中部分水泥用量。
黄石质监局根据扬子公司提供的资料，并经该公司的委托代理人易武确认，统计出该公司在2014年3月生产的涉案预拌混凝土总量为23200立方米，货值金额为6761600元。
黄石质监局认为，根据GB／T14902-2012《预拌混凝土》的规定，供方应按分部工程向需方提供同一配合比混凝土的出厂合格证。
根据GB50164-2011《混凝土质量控制标准》的规定，生产使用的原材料应与配合比设计一致。
根据JGJ55-2011《普通混凝土配合比设计规程》的规定，水泥、外加剂或矿物掺合料等原材料品种、质量有显著变化时，应重新进行配合比设计，备用的混凝土配合比在启用时，即便是条件类同，进行配合比验证试验是不可省略的。
根据GB50666-2011《混凝土结构工程施工规范》8.5.2的规定，矿物掺合料的量不同，其配制的混凝土的养护时间也不同，养护时间、方法不同，对混凝土的耐久性、凝结时间、早期强度、抗压强度等性能指标必然产生影响。
扬子公司作出的《开盘鉴定》和《普通混凝土配合比设计检验报告》应属于混凝土质量证明材料，而该公司在实际生产预拌混凝土时，掺入了对客户出具的《开盘鉴定》和《普通混凝土配合比设计检验报告》中没有的其他原材料（矿粉），并且实际生产中掺入矿粉时，并未重新进行配合比设计。
故扬子公司在《开盘鉴定》即预拌混凝土质量证明材料上对混凝土配合比作虚假明示，是伪造产品质量证明材料的行为，违反了《湖北省实施﹤中华人民共和国产品质量法﹥办法》（以下简称《实施办法》）第二十四条的规定，拟对该公司进行行政处罚。
2015年1月26日，黄石质监局向扬子公司送达了（黄）质监罚告字（2014）52号《质量技术监督行政处罚告知书》，告知拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知扬子公司享有陈述、申辩及要求听证的权利。
扬子公司据此提出书面听证申请。2015年2月12日，黄石质监局依法组织了听证，扬子公司作出了陈述和申辩。
2015年2月27日，黄石质监局对扬子公司作出（黄）质监罚字（2014）52号《行政处罚决定书》，认为扬子公司在生产预拌混凝土时，对外明示和实际生产中实行两套不同配比，即“阴阳配比”，主观上是利用不同原材料的价格差获取不当利益，并在对外质量证明材料上对混凝土配合比作虚假明示，该行为属于伪造产品质量证明材料的行为，违反了《实施办法》第二十四条的规定，应依据该法第三十条追究扬子公司的行政法律责任；
预拌混凝土是一种特殊产品，但是明显属于经过加工、制作，用于销售的产品，因此属于《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）调整的范围，同时，有关建筑法律法规中未规定预拌混凝土属于建筑工程，并未将预拌混凝土纳入其调整范围；
伪造是指造假以欺骗别人，《开盘鉴定》中明示的设计配合比中无矿粉，而实际配合比中添加了矿粉，这种行为是虚假明示的行为，即伪造。
《开盘鉴定》属于质量证明材料，当实际生产中添加了矿粉，与配合比设计用原材料不一致时，应告知需方，并应重新设计配合比以确保需方对性能的要求。
扬子公司实际生产中添加了矿粉但未重新设计配合比，仍使用原来的《开盘鉴定》对外明示，是利用虚假的质量证明材料欺瞒消费者，属于伪造产品质量证明材料的行为；
扬子公司在办案过程中积极配合，主动提供相关资料，并采取措施进行整改，有相关的证据证明，予以认定，但是否造成危害后果无相关证据证明，不适用《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十七条第二款的规定，依据《行政处罚法》第二十七条第一款（一）、（四）项的规定，对扬子公司可以从轻处罚。
依据《实施办法》第三十条的规定，决定对扬子公司给予下列行政处罚：1、责令停止生产、销售未按照配合比设计生产的预拌混凝土；2、并处违法生产、销售预拌混凝土货值金额（6761600元）0.05倍的罚款，计人民币叁拾叁万捌仟零捌拾元整（338080元）。扬子公司收到该《行政处罚决定书》后不服，故提起行政诉讼。
原审判决认为，本案双方争议的焦点问题有两个：一、黄石质监局在本案中有无行政执法权。二、扬子公司的行为是否违法，是否属于“不得给予行政处罚的情形”。
对于争议焦点一，扬子公司认为其具备建设工程质量检测机构资质和建筑业企业资质，其生产的预拌混凝土应属建设工程的组成部分，并由建设行政主管部门根据《建设工程质量管理条例》、《湖北省预拌混凝土质量监督管理暂行办法》、《黄石市预拌混凝土管理规定》及其《实施细则》的规定对预拌混凝土行业进行质量监管。
同时，《建设工程质量管理条例》第四十三条第三款明确规定，县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。
该条例第二十九条、第六十五条亦明确将“商品混凝土”与“建筑材料、建筑构配件和设备”区分开而并列存在，故应排除《产品质量法》第二条第三款的适用。
另外，根据行政法治原则，行政职权的行使必须有明确的法律授权，黄石质监局的举证不能证明其对预拌混凝土有权行使质量监管权和行政处罚权。
对于扬子公司的上述主张，《产品质量法》第二条第二款规定“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品”，该条第三款规定“建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定”，根据以上规定，预拌混凝土显然属于一种经过加工、制作，用于销售的特殊产品，并且预拌混凝土不属于建设工程。
扬子公司的主张不能证明商品混凝土属于建设工程的组成部分，亦不能否定商品混凝土作为一种特殊产品应接受产品质量监督部门根据产品质量法规对其实施监管。
本案在开庭审理过程中，双方当事人对于商品混凝土不属于建筑材料、建筑构配件和设备的认定均无异议，即双方对本案不适用《产品质量法》第二条第三款均无异议。
《产品质量法》第八条第二款规定：“县级以上地方产品质量监督部门主管本行政区域内的产品质量监督工作。县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作。”
据此，黄石质监局作为质量技术监督部门，根据法律的授权，具有对黄石市区域内的产品质量安全工作进行监管的职责，并有权依法查处产品质量安全违法行为。故黄石质监局对本案具有行政执法权。
对于争议焦点二，根据《产品质量法》第二十六条第一款、第二款第（三）项以及第二十七条第一款第（一）、（三）项的规定，生产者有在产品质量证明文件上如实标注产品质量状况的责任和义务。GB／T14902-2012《预拌混凝土》9.1.1规定，预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验，出厂检验的取样和试验工作应由供方承担，《开盘鉴定》即为预拌混凝土出厂检验的质量证明材料。
扬子公司作为预拌混凝土的生产者，应该按照其对外出具的《开盘鉴定》设计的配合比进行实际生产，但该公司在实际生产中违反设计配合比的要求，掺入矿粉，减少部分水泥用量，导致实际生产的预拌混凝土与《开盘鉴定》的设计要求不一致。
扬子公司对实际生产的预拌混凝土未重新设计配合比，重新制作《开盘鉴定》，并使用原有的《开盘鉴定》作为产品质量证明材料对外进行预拌混凝土销售，属于利用虚假的质量证明材料欺瞒消费者的行为，已构成伪造质量证明材料的事实。
根据《实施办法》第二十四条、第三十条的规定，生产者、销售者不得伪造、篡改检验数据和检验结论及其他产品的质量证明材料，否则，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，责令停产停业。故黄石质监局对于扬子公司的伪造产品质量证明材料的行为进行行政处罚，符合法律法规规定。
扬子公司认为黄石质监局应适用《行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”、第三十八条第一款第（三）项“违法事实不能成立的，不得给予行政处罚”的规定，虽黄石质监局对扬子公司的行为是否造成危害后果无相关证据证明，
但该公司的行为违反了《实施办法》的规定，并且根据GB50666-2011《混凝土结构工程施工规范》8.5.2的规定，矿物掺合料的量不同，其配制的混凝土的养护时间也不同，养护时间、方法不同，必然影响混凝土的耐久性、凝结时间、早期强度、抗压强度等性能指标，工程建设单位根据与实际生产情况不符的《开盘鉴定》记载的成分配合比确定混凝土的养护时间，必然对建筑工程造成潜在的安全隐患。
故对扬子公司主张其违法事实不成立、其行为没有造成危害后果的观点不予支持，黄石质监局认定扬子公司的违法事实成立，并根据该公司在办案过程中积极配合，主动提供相关资料，采取措施进行整改等情形，作出从轻处罚的决定并无不当。
故对扬子公司要求撤销黄石质监局作出的（黄）质监罚字（2014）52号《行政处罚决定书》的诉讼请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回扬子公司的诉讼请求。
上诉人扬子公司不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、原审判决认定黄石质监局具有执法权依据不足。二、原审判决认定其行为违法没有法律依据。三、本案处罚依据的《实施办法》第二十四条、第三十条，明显与《行政处罚法》第十一条第二款的规定相抵触，依据《中华人民共和国立法法》第七十二条第一款、第八十八条的规定，应不予适用。综上，请求依法改判。
被上诉人黄石质监局答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为，综合考虑当事人的诉辩情况及司法审查的对象为行政行为的合法性等因素，本案争议的焦点有如下两个方面。
第一，黄石质监局是否有权作出被诉的行政处罚决定；
第二、黄石质监局作出被诉处罚决定适用法律、法规是否正确。
一、关于黄石质监局是否有权作出被诉行政处罚决定的问题。
依据《产品质量法》第二条第一款的规定，该法的调整范围为国内从事产品生产、销售活动过程中所产生的权利、义务关系。
依据该法第二条第二款、第三款的规定，该法规定的产品范围包括以销售为目的，通过工业加工、手工制作等生产方式所获得的具有特定使用性能的物品；建设工程不适用本法规定应指建筑物、工程等不动产不适用本法规定，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，适用本法规定。
另外，依据《建设工程质量管理条例》第二条第二款的规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
依据该条例第七条第一款的规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。预拌混凝土企业在生产过程中不存在发包的情形，而是由其自身根据相关标准生产，故可以认定预拌混凝土不属于建设工程。依据GB／T14902-2012《预拌混凝土》3.1的规定，预拌混凝土指在搅拌站（楼）生产的、通过运输设备送至适用地点、交货时为拌合物的混凝土。
根据该界定可知，混凝土系以销售为目的，并经过工业加工用于生产建设所需的具备特定性能的物品，应属于《产品质量法》规定的产品范围。
黄石质监局作为黄石市区范围的产品质量监管部门，有权对违反《产品质量法》的行为进行监督管理，故该局有权作出被诉的处罚决定。
二、关于黄石质监局作出被诉处罚决定适用法律、法规是否正确的问题。
依据《行政处罚法》第十一条第一款的规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。
《实施办法》由湖北省人大常委会制定的地方性法规，可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。故《实施办法》可以作为黄石质监局执法的依据。产品质量证明系产品性能、成分的标注，为消费者了解产品的最直接来源，生产者、销售者应如实出具。
为此，《实施办法》第二十四规定了伪造、篡改两种禁止方式，第三十条规定了相关法律责任。
按照通常的文意理解，伪造行为指利用虚假信息欺骗他人，从而获得不正当利益的行为。伪造行为一般主观上存在欺骗的故意，客观上表现为编造根本不存在的信息或夸大、缩小、隐瞒事实等方式。
在扬子公司明知其实际生产的预拌混凝土的配合比与《开盘鉴定》的标准不一致的情况下，其仍以《开盘鉴定》作为预拌混凝土质量证明对外出具，属于故意隐瞒产品真实质量，伪造产品质量证明材料的行为。
另外，《实施办法》第二十四条将伪造、篡改两种方式放在同一条款中并列规定，意在将不如实出具质量证明材料的行为都纳入此两种方式调整的范围内。
而篡改一般指在原有的基础上进行改动，故将扬子公司出具《开盘鉴定》的行为界定为伪造产品质量证明的行为亦符合立法本意。
故黄石质监局在查明事实的情况下，依据《实施办法》第二十四条、第三十条的规定，认定扬子公司存在伪造产品质量证明材料行为，并处以责令停止生产、销售和罚款的处罚并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，扬子公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
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