判例 | "经营范围"的“经营”怎么理解？
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[摘要]“经营”意味着获利，但原告陈述广告发布系帮忙并未获利，认定为经营行为缺乏证据，属于事实不清，故被告作出的行政处罚中关于超越经营范围的处罚应当予以撤销。
（2016）豫13行终409号
南阳市卧龙区人民法院一审查明，消费者陈某就南阳动起来健身有限公司工业路店在经营场所违法发布广告向被告南阳市工商行政管理局投诉。
被告接投诉后检查发现：
⑴当事人在未取得《户外广告登记证》的情况下，擅自在工业路家电大世界广场北侧的墙面上发布了含有“南阳最具实力的高端健身连锁品牌”等内容的户外广告。
⑵当事人在其店内以广告牌的形式发布含有绝对化用语内容的广告误导消费者。
⑶当事人擅自改变主要登记事项从事汽车销售广告的发布，经责令改正后仍未办理变更登记。
被告提取当事人营业执照复印件一份，制作有现场检查笔录两份，现场拍摄的照片七张、宣传单两张，证明工业路店存在擅自广告发布，并有利用绝对化广告语言误导消费的事实。
被告对原告进行询问，制作笔录并向原告送达责令改正通知书，限期进行变更登记。2015年12月3日，被告依法向原告送达了宛工商专听字[2015]135号《行政处罚听证告知书》，向南阳动起来健身有限公司工业路店告知了拟作出行政处罚的内容、事实、理由、法律依据及当事人依法享有的陈述、申辩或申请听证的权利，
南阳动起来健身有限公司工业路店在法定的时间内提出听证，理由“公司成立时市场经营环境萧条，至今处于亏损状态，望工商部门能在法律法规允许的情况下减免处罚金额。”
经过听证，被告南阳工商行政管理局作出宛工专处字（2015）135号行政处罚决定，该处罚决定认为：“当事人未经登记擅自发布户外广告的行为，违反了《户外广告登记管理规定》第五条第一款第一项的规定，依据《户外广告登记管理规定》第十八条、《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，经研究处罚如下：1.限十五日内补办登记手续，2.罚款10000元。
当事人对市场信息进行虚假表述误导消费者的行为，违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款。
依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条、《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则和执行标准》第八十条，
经研究处罚如下：1.立即停止违法行为，2.罚款10000元。
当事人未按规定办理变更登记的行为，违反了《中华人民共和国公司法》第七条、第十二条第一款的规定，依据《中华人民共和国公司法》第二百一十一条第二款，《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，
经研究处罚如下：1.责令改正违法行为，2.罚款10000元。
行政处罚的目的重在教育和规范，鉴于当事人反映的情况属实，且在调查过程中能够主动配合工商部门的调查，依据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，经研究决定将多项处罚事项合并处罚如下：1.立即改正其违法行为；2.责令十五日内补办户外广告登记手续；3.罚款30000元。”
南阳市卧龙区人民法院一审认为，本案争议焦点有二：
一、关于原告提出作为行政处罚的相对人是否适格？
因《公司法》第二十九条规定“设立有限责任公司的同时设立分公司的，应当就所设分公司向公司登记机关申请登记，领取营业执照。有限责任公司成立后设立分公司，应当由公司法定代表人向公司登记机关申请登记，领取营业执照。”
《民事诉讼法》第四十九条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条第五款规定民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构。
《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”
综上，原告作为行政处罚的相对人适格。
二、被告作出的行政处罚是否事实清楚、证据充分。
被告在处罚决定中认定原告存在三种违法行为：未经登记擅自发布户外广告的违法行为，作引人误解虚假宣传的违法行为，未按规定办理变更登记的违法行为。
其中未经登记发布户外广告、作引人误解虚假宣传的违法行为认定事实清楚、证据充分，程序合法。
但是被告认为未按规定办理工商变更登记发布广告超越经营范围，就该理由一审法院认为，《反不正当竞争法》第二条第三款“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”
“经营”意味着获利，但原告陈述广告发布系帮忙并未获利，认定为经营行为缺乏证据，属于事实不清，故被告作出的行政处罚中关于超越经营范围的处罚应当予以撤销。
《依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第六十九条，判决：一、撤销宛工专处字（2015）135号行政处罚决定中关于超越经营范围的处罚；二、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费50元由被告南阳市工商行政管理局承担。
上诉人动起来工业路店不服上述判决上诉称：
一、一审庭审程序严重违法，被诉行政机关负责人未出庭应诉，上诉人提出异议，一审法院坚持开庭。
二、一审认定事实错误。1、上诉人是动起来公司的分店，不具有法人资格，不能作为行政处罚对象。2、立案审批程序违法。3、办案人员的指定程序违法。4、被上诉人未进行调查就立案违反了程序规定。5、立案应由被上诉人单位负责人批准。6、调查程序违法。7、被上诉人询问通知书未送达上诉人。8、2015年8月31日所做的现场笔录，上诉人不在场。9、2015年8月31日所做的责令整改通知书未送达给上诉人。10、2015年10月8日所做的现场笔录，上诉人不在场。11、张杭的询问笔录不能作为处罚依据，因为张杭不能代表上诉人。12、2015年10月8日作出的询问通知书未送达给上诉人。13、听证告知书未送达。14、集体讨论笔录存在违法之处。15、行政处罚决定书存在违法之处。
综上，一审程序严重违法，认定事实严重错误，根据行政诉讼法的规定，请求撤销南阳市卧龙区人民法院（2016）豫1303行初83号行政判决，撤销南阳市工商行政管理局宛工商专处[2015]第135号行政处罚决定书。
一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人南阳市工商行政管理局口头答辩称：
一、关于南阳市动起来健身有限公司工业路店被处罚主体资格的问题。
依照《行政处罚法》的规定，行政处罚的对象包括依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。上诉人是南阳动起来健身有限公司设立的分支机构并领取了营业执照，故对其处罚是没有错误的，同时，上诉人作为本案的原告向法院提出诉讼并经受理，本身也说明了原告的主体资格是适格的。
二、上诉人超范围经营户外广告。
上诉人对于[2015]第135号行政处罚决定书中认定其虚假宣传这一违法事实并未提出异议。上诉人仅就程序问题向人民法院提出上诉，一审中答辩人已经提供了充分的证据证明被诉行政处罚程序合法。
答辩人执法人员发现上诉人违法行为后，向其下发了责令改正通知书要求其改正违法行为，但上诉人在规定时间内未办理变更登记及户外广告登记手续，故此答辩人对其违法行为予以处罚。
认定上述事实不仅有现场照片，还有对上诉人工作人员的询问笔录等证据，足以认定上诉人的违法事实，不存在处罚没有任何事实之说。
三、关于是否违反法定程序。
首先，依照《行政处罚法》及相应法律法规的规定，对原告超范围经营，虚假宣传，未经登记擅自发布户外广告的违法行为处罚的行政机关是答辩人而不是专业分局。其次，答辩人在接到消费者投诉后，不仅到上诉人的经营场所实地勘察、调查取证，并对上诉人员工进行了询问，上诉人也向答辩人提交了书面意见及相应的证据。
答辩人在调查终结后形成处罚意见并经批准，制作了行政处罚决定书，依法送给了上诉人，答辩人行为完全符合《行政处罚法》的规定，没有任何违反法定程序的行为。被诉行政处罚事实清楚，证据充分，程序合法，建议驳回上诉人上诉请求，维持一审判决及答辩人的处罚决定。
本院认为，
一、关于一审庭审程序的问题。
一审时被上诉人委托有相应的工作人员出庭应诉符合法律规定。上诉人主张一审庭审程序违法的理由不能成立。
二、上诉人未经登记发布户外广告以及对市场信息进行虚假表述误导消费者的行为违反了相关法律法规规定，被上诉人进行立案、调查后作出处理，该两项处罚事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。
三、被上诉人未提供充分证据证明上诉人发布汽车销售广告行为属经营行为，被诉处罚决定仅凭上诉人工作人员陈述及现场照片不足以认定上诉人改变了经营范围与主要登记事项。
一审法院予以撤销并无不当。
综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定判决如下：
驳回上诉，维持南阳市卧龙区人民法院（2016）豫1303行初83号行政判决。
本判决为终审判决。
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