新广告法判例 | 广告绝对化用语 ≠ 虚假广告
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[摘要]举报内容为，大众肉联生产的红肠包装上标有“开创‘哈尔滨第一根红肠’的历史”字样，涉嫌违反《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项、第（十一）项所规定广告禁止的情形，而道里市场管理局以俞某某举报的违法行为不符合《中华人民共和国广告法》第二十八条关于虚假广告的表述而作出不予立案通知的行政行为，属于适用法律错误，应予撤销。
（2017）黑01行终115号
一审判决认定，2016年1月21日，道里市场管理局收到俞某某的举报书，反映俞某某在哈尔滨家乐福新阳店购买的大众肉联生产的红肠包装上标注“开创‘哈尔滨第一根红肠’的历史”，违反《中华人民共和国广告法》及《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定。
2016年3月1日，道里市场管理局对俞某某作出不予立案通知书，认为：“开创‘哈尔滨第一根红肠’的历史”中的第一应为叙述性表述不属于绝对性语言，从大众肉联提供的史志资料看比较明确的时间为1918年，而1913年没有确切的根据，相差五年，但在消费者购买行为的影响因素中应主要为价格、质量、商标的声誉等，而在近百年的历史中相差五年不应影响消费者的实际购买行为，俞某某举报内容不符合《中华人民共和国广告法》第二十八条关于虚假广告的表述。
根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十九条的规定，不予立案。
俞某某起诉，请求依法撤销道里市场管理局作出的不予立案通知书，责令道里市场管理局重新作出具体行政行为并书面答复。
一审法院认为，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条“工商行政管理机关依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。”
第十七条“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案”。
根据上述规定，道里市场管理局具有对俞某某的投诉举报依法进行处理的职权，且道里市场管理局发现违法行为应当予以立案。
本案，俞某某的举报事项为，对大众肉联生产的红肠包装上标有“开创‘哈尔滨第一根红肠’的历史”字样，涉嫌构成《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项“使用国家级、最高级、最佳等用语”的违法行为，故道里市场管理局认定俞某某举报内容不符合《中华人民共和国广告法》关于虚假广告的表述而作出不予立案通知的行政行为，属于主要证据不足，适用法律错误，应予撤销。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决撤销道里区市场管理局于2016年3月1日作出不予立案通知书的行政行为；责令道里市场管理局于本判决生效之日起60日内重新作出行政行为。
大众肉联上诉称，一审法院认定上诉人生产的红肠包装上，标有“开创‘哈尔滨第一根红肠’的历史”是绝对化用语记述是适用法律错误，该表述源于《哈尔滨市志食品工业》，对大众肉联的前身“滨江物产英国进出口公司灌肠投产，生产里道斯（红肠）为哈尔滨第一次生产红肠的记录”，不涉及红肠这种产品的质量、成分、材质等核心要素；没有对红肠的功能、性能、品质等实质性内容进行直接或者间接的宣传。
俞某某并非是《中华人民共和国消费者权益保护法》所调整的消费者，俞某某并非为生活消费需要而购买商品。请求二审法院撤销哈尔滨市道里区人民法院（2016）黑0102行初130号行政判决，改判驳回俞某某的诉讼请求，维持道里市场管理局不予立案的通知。
被上诉人俞某某答辩称，道里市场管理局作出的行政行为违法。被上诉人实名举报家乐福新阳路店，而不是大众肉联；实名举报与是否是消费者与本案没有关联性；
开创“哈尔滨第一根红肠的历史”的表述违反《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项、第（十一）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定。一审法院适用法律正确，请依法驳回大众肉联的上诉请求。
道里市场管理局答辩称，根据《哈尔滨市志食品工业》第七篇第二章第一节记载：一是哈尔滨第一根红肠为1918年滨江物产英国进出口公司生产的。二是滨江物产英国进出口公司为哈尔滨肉类联合加工厂前身。
哈尔滨大众肉联食品有限公司生产红肠的历史沿革为1918年“滨江物产英国进出口公司”在哈尔滨首次生产红肠。其包装盒上标注：开创“哈尔滨第一根红肠的历史”，有史料可查，为叙述性表述，哈尔滨家乐福超市新阳店作为销售者，不存在俞某某举报问题。
本院认为，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条规定“工商行政管理机关依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移动、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。”道里市场管理局具有对俞某某的投诉举报依法进行处理的职权。
本案，俞某某举报内容为，大众肉联生产的红肠包装上标有“开创‘哈尔滨第一根红肠’的历史”字样，涉嫌违反《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项、第（十一）项所规定广告禁止的情形，
而道里市场管理局以俞某某举报的违法行为不符合《中华人民共和国广告法》第二十八条关于虚假广告的表述而作出不予立案通知的行政行为，属于适用法律错误，应予撤销。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
大众肉联“开创哈尔滨第一根红肠的历史”不属绝对化用语的上诉理由与本案行政机关适用法律错误不具有关联性，其上诉请求，本院不予支持。
道里区市场管理局不予立案通知书，适用法律错误。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
广告法 摘录
第九条 广告不得有下列情形：
(一)使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽;
(二)使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象;
(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语;
(四)损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密;
(五)妨碍社会安定，损害社会公共利益;
(六)危害人身、财产安全，泄露个人隐私;
(七)妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚;
(八)含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容;
(九)含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容;
(十)妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护;
(十一)法律、行政法规规定禁止的其他情形。
第二十八条 广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。
广告有下列情形之一的，为虚假广告：
(一)商品或者服务不存在的;
(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的;
(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;
(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的;
(五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
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