新广告法判例 | 谁是广告经营活动的责任主体？
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[摘要]本案争议的焦点主要为被上诉人广宁工商局对上诉人的举报投诉决定不予立案是否合法和案涉商家是否存在虚假宣传的行为。
根据《广告法》第二条和第四条的规定，适用广告法的主体为广告主。
（2016）粤12行终139号
原审法院经审理查明，原告于2015年11月9日向被告投诉举报沃尔玛广宁店销售聪滋牌摩尔农庄饮料有虚假宣传、误导消费的嫌疑。
被告于2015年11月10日派出执法人员到沃尔玛广宁店依法进行检查，进行调查询问、制作现场笔录、现场提取证据，搜集相关资料，责令沃尔玛广宁店立即将剩下的一箱聪滋牌摩尔农庄饮料进行下架处理。
被告查实，沃尔玛广宁店货架上有外包装纸箱上标示有“国食健字G20090594；保健功能：辅助改善记忆；世界核桃大会金奖；补脑、健脑喝聪滋”等宣传内容的聪滋牌摩尔农庄饮料一箱（240ml*16罐），另在该箱饮料内发现标注上述宣传内容的说明书一份，除此之外未发现其他地方有上述宣传内容。
这些饮料是由深圳沃尔玛总店配送物流中心配送，沃尔玛广宁店共进货11箱，销售10箱，库存1箱（已下架处理）。
沃尔玛广宁店销售的上述聪滋牌摩尔农庄饮料的外包装及说明书均为商品固有的外包装及说明，沃尔玛广宁店作为商品的销售者没有更换或采取黏贴、覆盖等方式自行添加包装物广告及说明或对该商品进行任何的宣传推广。
沃尔玛广宁店进销该商品时一并收到与该商品相关的生产许可证复印件，检测判定合格的检验报告复印件、在第七届世界核桃大会组委会“三优”评选活动中被评为“中国优质核桃产品”金奖的荣誉证书复印件。
为此，被告于2015年12月25日将2015年12月14日宁工商处告字[2015]第001号处理举报线索告知书送达原告，告知原告：
沃尔玛广宁店销售的上述聪滋牌摩尔农庄饮料的外包装纸箱及箱内说明书均为商品固有的外包装及说明，沃尔玛广宁店作为商品的销售者没有更换或采取黏贴、覆盖等方式自行添加包装物广告及说明，因此上述包装物广告及说明书为商品生产者云南摩尔公司在自己生产的产品外包装及说明书上发布广告，属于《中华人民共和国广告法》第二条所指的广告主自行发布广告行为。
沃尔玛广宁店作为商品的销售者，不属于此广告经营活动的责任主体。
因此，决定对原告举报事项不予立案，建议原告向商品生产者云南摩尔公司所在地工商部门进行举报。
原告对被告作出的处理举报线索告知行政行为不服，于2016年3月11日向肇庆市工商行政管理局申请行政复议。肇庆市工商行政管理局于2016年4月12日作出肇工商复字[2016]3号《行政复议决定书》，决定对原告
原审法院经审理认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条（四）项规定，经营者不得采用在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
聪滋牌摩尔农庄饮料的商品外包装及说明书均为该商品固有的外包装及说明，沃尔玛广宁店作为商品的销售者对商品没有添加宣传内容或对该商品进行任何的宣传推广，其将商品摆放在货架上销售的行为不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》确定的违法行为情形。
《中华人民共和国广告法》第二条规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。第六条第二款规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。
商品生产者云南摩尔公司在自己生产的产品外包装及说明书上发布广告，属于《中华人民共和国广告法》第二条所指的广告主自行发布广告行为。
沃尔玛广宁店作为商品的销售者，不属于此广告的责任主体。被告没有职权对云南摩尔公司在自己生产的产品外包装及说明书上发布广告的行为进行监督管理。
况且，沃尔玛广宁店进销涉案商品饮料时，取得了该商品的生产许可证、检测判定合格的检验报告、在第七届世界核桃大会组委会“三优”评选活动中被评为“中国优质核桃产品”金奖荣誉证书等资料的复印件。
涉案商品饮料的外包装上印有该饮料有“辅助改善记忆”保健功能的广告，而“补脑、健脑”是“辅助改善记忆”的通俗表述。
涉案商品饮料的原料中，主要原料是核桃仁，还有牛磺酸、乳酸锌、维生素B6等多种成分，不宜仅以《中国药典》中记载核桃仁的功效，而认为该商品饮料没有“辅助改善记忆”功能。
该商品饮料包装上“世界核桃大会金奖”宣传语是“世界核桃大会”’和“金奖”的联合，而沃尔玛广宁店审查进销涉案商品时有该商品饮料在第七届世界核桃大会组委会“三优”评选活动中被评为“中国优质核桃产品”金奖的荣誉证书复印件。
基于以上情况，沃尔玛广宁店销售涉案商品饮料的行为不属于以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的欺诈行为。
因此，被告对原告举报事项不予立案，建议原告向商品生产者云南摩尔公司所在地工商部门进行举报，被告的行政行为并无不当。
原告关于被告应当适用《中华人民共和国反不正当竞争法》对沃尔玛广宁店进行立案查处的诉讼主张，以及要求本院撤销被告宁工商处告字[2015]第001号《处理举报线索告知书》，确认被告决定不予立案的行为违法，责令被告履行法定职责，立案查处沃尔玛广宁点的诉讼请求，缺乏理据，原审法院不予支持。
《工商行政管理机关行政处罚程序》第十一条规定，工商行政管理机关发现所查处的案件不属于自己管辖时，应当将案件移送有管辖权的工商行政管理机关。由于被告对原告的投诉认为不符合立案条件，没有立案，因此被告没有将案件材料移送有管辖权的工商行政管理机关的理由充分。
原告关于被告没有将案件移送有管辖权的工商行政管理机关属于程序违法的主张，没有法律依据。
《工商行政管理机关行政处罚程序》第十七条规定，工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。
被告于2015年11月9日收到原告的投诉举报，于2015年12月25日将同月14日作出的宁工商处告字[2015]第001号《处理举报线索告知书》送达原告，超期作出不予立案决定，程序上确有瑕疵；但是对原告权利不产生实际影响，不能作为撤销该处理举报线索告知的依据。
原告对被告作出的处理举报线索告知行政行为不服，于2016年3月11日向肇庆市工商行政管理局申请行政复议。肇庆市工商行政管理局于2016年4月12日作出肇工商复字[2016]3号《行政复议决定书》，并于2016年4月14日送达原告。肇庆市工商行政管理局以原告申请行政复议已经超过法定提出时限为由，驳回了原告的行政复议申请。
《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。
宁工商处告字[2015]第001号处理举报线索告知书没有告知原告申请复议或提起诉讼的权利及提起期限，被告于2015年12月25日将告知书送达原告，原告向肇庆市工商行政管理局申请行政复议，该局以超过法定提出行政复议申请时限为由没有受理。
因此，原告对被告作出的处理举报线索告知行政行为不服，于2016年6月3日向本院提起行政诉讼，仍在法定诉讼时效内。被告认为原告提起诉讼已经超过起诉期限，理据不足，原审法院不予采纳。
综上所述，被告作出的处理举报线索告知行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序；原告提起诉讼未超过诉讼时效。
据此，原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告全某某的诉讼请求。
上诉人全某某不服原审判决，向本院提起上诉称，
一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。
涉案商品其包装商的表示标注“辅助改善记忆，世界核桃大会金奖，补脑、健脑喝聪滋”。经查询《中华人民共和国药典》中有关核桃仁功能和相关规定得知核桃仁对人体大脑并不能产生补脑、健脑的作用。
而且，国家食品药品监督管理局于2012年12月14日在官网上发布，保健食品消费提示：国家从来未批准过补脑、提高智商等功能的保健食品。国家批准的改善记忆、缓解体力疲劳、增强免疫力等功能的保健食品不适用于补脑、提高智商、缓解脑力疲劳。
据楚雄日报在2013年08月14日新闻报道，云南摩尔农庄生物科技开发有限公司生产的“聪滋”牌摩尔农庄饮料荣获中国优质核桃产品金奖，而并非是世界核桃大会金奖。所以，涉案商品的性能、名优标志等都存在虚假表示，是非常严重的“货不对版”。
超市把这种商品摆放在货架上销售，这就是利用其他方法进行虚假宣传的行为，完全符合按照《反不正当竞争法》规定进行立案处罚。
二、被上诉人对上诉人的投诉作出不予立案的行为违法。
1、按照《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》规定，被上诉人应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知上诉人。但被上诉人超出法定期限才作出不予立案决定，已属程序违法。
2、按照工商总局令第73号《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条、第六条、第十四条和《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条的规定，商家在销售涉案商品中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，属于欺诈行为，致使消费者的合法权益受到损害。
上诉人的案件完全符合立案条件，如被上诉人认为不适宜用《反不正当竞争法》进行立案，则可以引用《侵害消费者权益行为处罚法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》等有关法律法规对涉案商家进行立案查处，因此不能做出不予立案的决定。综上，为维护自身合法权益，望二审法院支持上诉人的诉讼请求，依法判决。
本院认为，本案系不履行法定职责行政纠纷。根据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第三条的规定，处理辖区内消费者的举报投诉是被上诉人广宁工商局的法定职责，其为本案适格主体。
本案争议的焦点主要为被上诉人广宁工商局对上诉人的举报投诉决定不予立案是否合法和案涉商家是否存在虚假宣传的行为。
根据《中华人民共和国广告法》第二条和第四条的规定，适用广告法的主体为广告主。
本案中，沃尔玛广宁店只是销售者，未对案涉商品进行另外的具有宣传推广性的包装，案涉的商品的外包装广告为云南摩尔农庄生物科技开发有限公司宣传，因此，沃尔玛广宁店并未有虚假宣传的行为。
此外，上诉人全某某认为在《中国药典》的表述中，核桃仁没有辅助改善记忆的功能，就主张涉案商家销售虚假宣传的产品，事实上，上诉人只考虑了涉案产品中的核桃仁成分，没有考虑到饮品中的其他成分就一概而论。
上诉人在本案中也没有提供充分的证据去证明饮品中的其他成分没有辅助改善记忆的功能。
因此，上诉人提出涉案饮品存在虚假宣传的主张缺乏充足的事实和法律依据。
故，被上诉人对上诉人的举报投诉决定不予立案并作出书面《处理举报线索告知书》的处理合法正确。
根据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第十五条的规定，被上诉人应当在接到投诉之日起七个工作日内将是否受理的结果告知上诉人，而被上诉人于2015年12月14日才进行答复，超出法定答复期限，程序上存在瑕疵，但该程序瑕疵并没有对上诉人的权利产生实际影响，故不构成撤销该行政行为的法定理由。
综上所述，上诉人请求撤销被上诉人所作的告知书并确认被上诉人不予立案违法及责令被上诉人履行法定职责的诉求没有事实和法律依据，依法应予驳回。
原审判决认定事实清楚，适用法律、法规准确，实体处理恰当，审理程序合法，本院依法予以维持。上诉人全某某请求撤销原审判决并改判的理由不成立，本院依法不予支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
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