判例 | 商标侵权，以产品一般通用名称为抗辩理由

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[摘要]虽然巴卢玛是韩语音译，但是已成为林双公司依法获准的注册商标，林双公司在使用注册商标的过程中是否存在过错，不影响对侵犯注册商标使用权违法行为的认定。

（2017）吉01行终119号

原审经审理查明，2016年5月26日，投诉人林双公司向长春市工商行政管理局（以下简称市工商局）提交了商标侵权投诉书，投诉李某某未经允许擅自生产和销售带有“巴卢玛”标志注册商标的防水剂，侵犯了商标注册人的注册商标专用权，

请求对李某某立即停止生产、销售带有“巴卢玛”标志的侵权商品没收并销毁流入长春市场的全部侵权商品。

同年的5月31日，宽城分局接到市工商局作出的长工商商督字（2016）015号督办案件通知书，要求宽城分局查办辖区内涉嫌侵犯“巴卢玛”注册商标专用权的违法行为。

宽城分局对该督办案件通知书经核查认为情况属实，于6月2日对李某某侵犯注册商标专用权违法行为立案调查，在7月26日调查终结。

8月1日，宽城分局对李某某作出了长宽工商行处字（2016）54号《关于李某某侵犯注册商标专用权违法行为的处罚决定》，

内容为：“依据《中华人民共和国商标法》第六十条规定，鉴于当事人李某某在调查过程中，拒不配合工商部门调查取证，没有主动改正或者及时终止违法行为危害后果的情形，

参照《吉林省工商和市场监管系统行政处罚裁量规则》第十五节适用《商标法》的裁量标准15．3中违法程度一般的标准“违法经营额1万以上3万元以下的，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，处5万元以上10万元以下罚款”的裁量标准，经本局集体讨论决定，责令当事人李某某立即停止侵权行为，并对其作出如下行政处罚：

1、没收“李平巴卢玛”砂浆防水剂203箱“正品李平巴卢玛”砂浆防水剂商标标识6210个、巴卢玛防水胶带10卷；2、罚款人民币50000元整。”

另查明，“巴卢玛”为注册商标，注册证号为第4162972号，注册人林双公司，有效期2014年4月14日至2024年4月13日，核定使用商品是：第1类，除油漆外的水泥防水制剂；

李某某于2014年8月27日，申请注册“李平巴卢玛”商标，国家工商总局商标局下达了申请号15235197的《商标注册申请受理通知书》，但该商标申请至今没有获得商标注册。

原审法院认为，通过宽城分局行政立案的调查及相关证明，可以证实李某某侵犯他人注册商标专用权的违法行为事实清楚，故对李某某抗辩宽城分局行政处罚认定事实错误本院不予采信。

宽城分局依据《中华人民共和国商标法》第六十条及参照《吉林省工商和市场监管系统行政处罚裁量规则》规定对李某某的行政处罚符合法律规定，

故宽城分局对李某某作出的长宽工商行处字（2016）54号行政处罚决定适用法律法规正确，依据的违法事实有充分的证据证实，行政处罚程序合法、规范，对李某某要求撤销宽城分局的行政处罚决定书本院不予支持。

李某某抗辩宽城分局在行政处罚时多处程序违法，对此李某某未有相应证据予以证明，且李某某的该项抗辩没有相应法律依据，故对李某某该项抗辩主张本院不予采纳。综上，判决驳回原告李某某的诉讼请求。

上诉人李某某上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法。

一是巴卢玛是韩国音译其表明是牢固的意思，属于防水剂产品类的一般通用性质，不具有任何的可区分性，这就是为什么市场上关于防水剂的产品都叫巴卢玛的原因，

因此结合沈阳市苏家屯区市场监督管理局发出的整改通知书可以证明，所谓的巴卢玛实际商标权人自己在使用商标权的过程中导致市场混乱，

上诉人适用李平巴卢玛时不存在任何的主观故意和恶意，根本无法辨别我国巴卢玛受保护的商标标识的具体形状，因此上诉人的行为不应认定为侵犯商标权的行为。

二是被上诉人在作出具体行政行为时存在多处程序严重违法之处，最重要的一处是没有依照行政诉讼法四十一条的规定向上诉人出具行政处罚告知书，因此被上诉人对上诉人作出的行政处罚决定不能成立。

因此原审人民法院行政处罚多处违法的情形，作出的判决属于认定事实不清，适用法律错误。

三是原审法院认为上诉人没有提供证据证明被上诉人行政行为违法，即确定被上诉人行政行为合法属于适用法律错误，因为依照行政诉讼法三十四条的规定应当依法由被上诉人举证证明其行政行为合法。

上诉人要求撤销原审判决和宽城分局的行政处罚决定。

被上诉人辩称，本局对李某某作出行政处罚事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。对李某某的处罚过程全程录音录像，处罚程序符合国家工商行政管理总局的规定。

在诉讼期间，国家工商行政管理总局商标局对李某某商标注册申请作出决定，决定第15235197号“李平巴卢玛”商标在“混凝土充气用化学品油漆外的水泥防水化学品；除油漆和油外的水泥防腐剂；混凝土用凝结剂”上不予注册，在其余商品上准予注册。综上，上诉人李某某上诉观点不成立，请求驳回上诉人李明启的上诉请求。

本院认为：

一、虽然巴卢玛是韩语音译，但是已成为林双公司依法获准的注册商标，林双公司在使用注册商标的过程中是否存在过错，不影响对侵犯注册商标使用权违法行为的认定。

二、被上诉人宽城分局向上诉人李某某送达了《行政处罚听证告知书》，履行了作出行政处罚的前置程序。上诉人李某某拒绝配合调查，不影响行政处罚相关程序的效力。

三、原审认为“李某某抗辩宽城分局在行政处罚时多处程序违法，对此李某某未有相应证据予以证明，且李某某的该项抗辩没有相应法律依据，故对李某某该项抗辩主张本院不予采纳。”

是指上诉人李某某的辩解没有事实依据因此不能成立，而不是要求上诉人李某某必须举证证明被上诉人宽城分局程序违法，否则就推定程序合法，原审法院这一裁判观点不违反行政诉讼证据规则。

综上所述，上诉人李某某的上诉主张不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

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