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参考 | 餐饮老规定(第71号令)废止了吗?有效吗?

大院搬砖工 质量云 2023-04-02

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前面,发的一篇汇总 | 市场监管各类案件货值金额的计算,有人问,《餐饮服务食品安全监督管理办法》不是废止了吗?其意思是,原卫生部第71号令不能用了,怎么还能作为货值金额确定的依据?


这就引发了一个烧脑的问题,餐饮服务食品安全监督管理办法》真的废止了吗?还有效吗?











来查证一下:


从司法部网站查询,《餐饮服务食品安全监督管理办法》是2010年3月4日卫生部令第71号公布,自2010年5月1日起施行,现行有效。



来自司法部的备案法规规章数据库


可见,第71号令是备案过的,之后也没有修改变化。

另外,卫健委官方网站查询,还是可以查到多条信息,《餐饮服务食品安全监督管理办法》赫然在目。


来自卫健委的网站查询结果

这样,一来《餐饮服务食品安全监督管理办法》没有废止,依旧有效,似乎不成为问题。

但在,有些同仁的眼里,为什么产生这样的概念,《餐饮服务食品安全监督管理办法》已经废止了呢?为什么对其效力有所疑问?



沿




对于卫生部令第71号令,是否废止,如何理解其效力,还得从规章的制修订谈起。

2010年,卫生部第71号令《餐饮服务食品安全监督管理办法》取代了卫生部2000年1月16日发布的《餐饮业食品卫生管理办法》
随着新的《食品安全法》2015年修订,第71号令部分内容已经与上位法产生不一致。

但是,第71号令并没有随着修订。

根据国务院关于开展规章清理工作的要求,原国家卫计委对现行有效部门规章进行了全面清理。

2018年1月19日,原国家卫计委2018年第1号公告公布了现行有效部门规章91项目录,决定不再作为部门规章纳入规范性文件管理的文件目录6项(截止2017年12月31日)。

然而,《餐饮服务食品安全监督管理办法》(卫生部令第71号)未列入原国家卫生计生委现行有效部门规章目录。




来自卫健委的网站

按照规章清理工作的原则,未列入继续有效的规章目录的部门规章,不得作为行政管理的依据。

但是,这并非废止卫生部令第71号。









依据《规章制定程序条例》,规章的修改、废止程序适用本条例的有关规定。规章修改、废止后,应当及时公布。

这就是说,不能通过上述清理的文件来废止规章。

我们常见的某某令,关于废止某某规章的决定,也就是正规的立法程序。

规章的废止要经历法制机构、会议审议,报请首要领导签署命令予以公布。

从上述事实查证和程序确认,可以明确的认为,《餐饮服务食品安全监督管理办法》并未废止。

但是,卫生部令第71号没有被废止,其效力如何?

《规章制定程序条例》就明确,涉及国务院两个以上部门职权范围的事项,需要制定规章的,要共同制定,国务院有关部门单独制定的规章无效。

引申开来,随着机构改革,某某部门之前制定的规章,其效力,并不一定自然承接到后续的机构。

规章对其制定主体必然有效,共同制定的,共同实施,比如《医疗广告管理办法》。

但对于其他部门,单独制定的,除非被追认,否则对于后续部门并不必然产生效力。

比如《药品经营质量管理规范》,2000年4月30日原国家药品监督管理局局令第20号发布 2012年11月6日原卫生部部务会议第一次修订 2015年5月18日国家食品药品监督管理总局局务会议第二次修订 根据2016年7月13日国家食品药品监督管理总局令第28号《国家食品药品监督管理总局关于修改〈药品经营质量管理规范〉的决定》修正,目前市场监管总局予以确认。


来自国家市场监管总局的网站

这样一来,也不能直接说卫生部令第71号无效。

2018年第1号公告清理了规章,只能说卫生部门不用第71号令,但是第71号里规定的食品药品监督管理部门用不用,还不一定。

但从目前市场监管总局网站查询规章结果,并无《餐饮服务食品安全监督管理办法》



来自国家市场监管总局的网站查询结果










《餐饮服务食品安全监督管理办法》是不是废止,是不是还有效,这不是纯粹在理论上谈谈。

同样情况存在于《餐饮服务许可管理办法》《保健食品管理办法》等等一批食品药品老规章中。

这已然对市场监管部门执法实践产生了影响。

比如,在这样一个无证从事餐饮服务判例((2021)辽07行终14号)中,“货值金额”怎么计算?

关于被诉行政处罚决定认定的货值金额计算方法是否符合法律规定的问题。二审法院根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款,综合《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十五条,认为“货值金额”仅指未销售的原料、食品添加剂,半成品、成品的市场价格总金额。

涉案处罚决定中在“没有把半成品和原料计算在内”情况下,径行认定“经营额就是货值金额”,将上诉人营业收入576636元计入本案据以作出罚款的货值金额,属于主要证据不足、适用法律错误,故被诉行政处罚决定中第二项,即“罚款十八倍18×576636=10379448元”的处罚决定,被法院撤销。

不仅法院等外部单位对这些沿革不了解,从而对第71号令的效力产生不同理解。

在市场监管机构改革之后,随着融合进程,难免新从事餐饮监管的同仁也会对此有疑惑。

《食品经营许可管理办法》不能替代《餐饮服务食品安全监督管理办法》,那么能直接涵盖后者吗?也不能。

“新官不理旧账”?但,基层实践由不得模糊。

所幸,关于餐饮违法行政处罚案件的货值金额的计算,最近市场监管总局办公厅关于食品安全行政处罚案件货值金额计算的意见(市监稽发〔2021〕70号)已经明确。[详见:食品处罚案件货值金额计算方式(图解)]

要彻底解决这一疑问,还有待新一轮清理,并公布新的有效部门规章目录了。

以上,供参考。





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