澳洲法院警示：澳洲公司外籍董事不得以英语障碍为借口减免自身责任

在亚太地区投资人不断涌入澳洲商业投资的背景下，近期发生的一起案例给予了我们适时的提醒:凡在澳洲境内公司内任职的外籍董事，即使其存在英语阅读或理解方面的障碍，也必须履行与其他澳洲籍联合董事相同的公司责任和义务。

澳洲联邦法院在处理近期的一起案件中发现，中澳石油天然气公司（“中澳油气”）的常务董事因不具备英语会话和书写的基本能力，也无法依靠自身理解澳洲相关法律的要求，故在其没有事先审阅全文便签署公司的招股说明书之后，中澳油气的其他两名澳洲籍联合董事拒绝为其承担相应的责任 [1]。

背景

中澳油气是一家在澳洲成立的控股公司，其在中国的子公司专门为客户提供有关石油和天然气的钻井服务。中澳油气的董事会由3人组成：中国籍董事邵天鹏（常务董事、首席执行官兼董事会主席）、澳洲籍非执行董事Andrew Faulkner和Wayne Johnson。

2013年2月28日，中澳油气为在澳洲证券交易所（“澳交所”）进行首次公募而向外界发布了相关的招股说明书，邀请投资人全资申购其在澳交所发行的普通股。2013年4月，中澳油气又发布了一份更新的招股说明书及三份招股说明书的补充文件，邵天鹏先生签署了该说明书及作为补充文件附件的董事声明。

2013年12月11日，中澳油气获准在澳交所上市，并声称已在首次公募中筹集到1,280万澳币。2013年12月12日，中澳油气的股票正式在澳交所挂牌。

而就在次日，邵天鹏先生希望从另一名董事Wayne Johnson处获得授权，将中澳油气几乎全部的净收益750万澳币现金从公司的澳洲账户转往到一个在中国的银行账户。由于此举的后果将造成中澳油气仅余留17万左右的澳币在其本地账户内，Wayne Johnson先生当即予以拒绝。邵天鹏先生并没有放弃，其又在当月晚些时候及2014年的1月，再次提出相同的要求。当Wayne Johnson和Andrew Faulkner两位董事都拒绝配合其要求时，邵天鹏先生便试图解除上述二人的董事职务。在这种情况下，Wayne Johnson和Andrew Faulkner决定就所发现的公司内部的治理问题，立即向澳洲证券投资委员会（“澳洲证监会”）进行举报。

2014年3月，澳洲证监会从联邦法院申请到禁制令，禁止中澳油气、邵天鹏及其他相关人士转移公司通过公开募股获得的资金。同时，澳洲证监也开始对整起事件展开调查。

2014年4月1日，中澳油气宣布其当下财政年度截至2013年12月31日的税后净利润为840万澳币。相比其在新招股说明书中预期的1,360万澳币净利润，该等结果下跌了约40%。

澳洲证监会立案申请

2014年11月，澳洲证监会向澳洲联邦法院申请立案，调查中澳油气和邵天鹏违反澳洲《公司法》的有关事宜，并请求法院对中澳油气进行民事处罚且剥夺邵天鹏在公司任职的资格。

2015年5月，澳洲联邦法院接受了澳洲证监会的申请，指派了专业人员担任中澳油气的临时清算人。2016年3月，澳洲联邦法院下令关停中澳油气，由清算人正式处理破产清算程序。

基于澳洲证监会所提出的申请，澳洲联邦法院裁定中澳油气存在以下违法行为：

• 违反了澳洲《公司法》第728(1)(a)条规定，在招股说明书中就下述方面存在误导或欺骗性表述：1)其所持有的关于石油和天然气开采的技术专利情况；2）其与中国客户订立的服务合同情况；以及3）其宣称收到310万澳币可换股债券；

• 违反了澳洲《公司法》第674(2)条规定，在2013年12月13日至2014年4月1日期间，发现2013年的实际利润将可能远低于新版招股说明书预测的目标（1,360万澳币）时，却未向市场及时披露，导致出现严重后果；

• 违反了澳洲《公司法》第728(1)(b)条规定，未在招股说明书中披露与其中国子公司唯一董事间存在贷款协议；

• 违反了澳洲《公司法》第728(c)条规定，未在招股说明书中披露已实际发生的可预示公司无法达成1,360万澳币净利润的相关情况；以及

• 违反了澳洲《公司法》第1041H条规定，向审计方提供了有关其中国子公司的虚假信息。

违反信息披露义务

澳洲证监会认为，邵天鹏在中澳油气违反澳洲《公司法》第674(2)条规定（未能及时披露有关公司利润的下调）时起到主导作用，因此他亦违反了《公司法》第674(2A)条的规定。

澳洲证监会掌握的证据包括，邵天鹏跟据澳大利亚《证券和投资委员会法案》第19章的要求接受相关调查（有中文翻译协助配合）时所做出的笔录。该等证据中的内容可以确切地证明，邵天鹏清楚地知道公司在2013年下半年的利润出现了较大幅度的滑坡他非常明白该等不利信息不宜被公众所知。一旦消息泄露，极有可能会对公司的股价产生巨大的负面影响。除此之外，邵天鹏还对1）公司日益增长的运营成本；2）额外上浮的设备租赁费用；3）中国国有企业客户延迟交付的货款；以及4）为筹备IPO而增加的约100万澳币成本了如指掌。法院认为，邵天鹏甚至有可能在中澳油气于2013年12月上市之前，就已经获悉上述将会对公司实际利润造成损害的信息，而该等信息真正公布的日期则为2014年4月1日。

澳洲联邦法院Davies法官因此裁定，邵天鹏已经违反了澳洲《公司法》第674(2A)条的规定。

无法审阅招股说明书

邵天鹏承认自己不具备理解英文的能力（无论书写或会话），并且在其签署招股说明书之前，或是在批准公布招股说明书之前，均没有获得有关每份招股文件的完整版中文翻译件。Davies法官认为，邵天鹏作为中澳油气的董事长，在签署招股说明书或批准公布招股说明书之前却无法获得一份完整的中文翻译件，反映出其没能跟据澳洲《公司法》第180 (1) 条规定履行自身应尽的且合理的董事职责。Davies法官援引了先前判例（Australian Securities and Investments Commission v Healey案 [2]）中的一句著名陈述：

“公司董事阅读财务报表的目的不仅仅是为了更正其中的可能会出现文字或语法错误，或是较小误差的数学错误，更重要的是为了能尽可能地确保报表中的信息都是真实准确的；公司董事对于财务报表的审查，需要其去理解报表中有关内容的确切含义。”

Davies法官认为该等陈述同样可适用于招股说明书，她评述到：

“邵天鹏先生作为中澳油气的董事会主席签署了所有的招股说明书，这就要求他需充分、全面地理解招股说明书中的有关内容，并确保其中信息的准确性。而他却在签署文件时，对其中的内容缺乏最基本的认识，恰恰违反了应尽的董事职责。”

依赖于他人

根据澳洲证监会提出的指控，邵天鹏对于相关法规中规定的披露要求一无所知，他也没有认真考虑是否每一份招股说明书中的内容可以真实准确地反映要求披露的事项。而邵天鹏则辩称其所做之决定均接受了Wayne Johnson和Andrew Faulkner两位董事及公司法律团队和专业顾问给予的意见，并且他完全信赖于该等意见。

在邵天鹏接受调查时所做的笔录中记载（由翻译协助完成）：

“…..我完全依赖于两名澳洲籍董事，并在公司决策方面信赖于他们所具备的专业知识。我真的不知道澳洲有关信息披露的法律政策，我真的是完完全全听从两名澳洲籍董事的意见。如果我们的公司存在管理不善的现象，请你们理解，这是因为我对澳洲的法律体系、语言和文化真的是一无所知……”

Davies法官评述到：

“虽然邵天鹏先生不具备英语的读写能力，也确实不知道澳洲有关的法律要求，但这不意味着其可以将责任完全推卸给他人，上述客观因素的存在并足以原谅他对自身法定责任的疏于职。”

Davies法官又援引了另一起先前判例（Australian Securities and Investments Commission v Citrofresh International Limited案 [3]）中的陈述：

“一名公司的董事在任职之前可以只拥有处理海鲜方面的相关背景，也可以不是一名富有工作经验的专业人士，但这并不意味着他就无需掌握作为一名公司董事应合理具备的技能和责任心，尤其当他是作为公司的常务董事和首席执行官。任何公司董事不应该依赖于其他公司任职人员的“专业意见”，其所处的环境要求他需积极参与任何公司决策的制定，并应用其掌握的技能，有责任心地充分履行其做为公司常务董事和首席执行官的职责。”

Davies法官裁定，尽管邵天鹏先生没能通过有效途径了解澳洲法律中对于信息披露的要求，但其不得推卸其作为中澳油气董事所应合理履行的法定职责和义务。

公司利润下跌

就澳洲证监会对于中澳油气预期利润出现巨大下跌的指控，邵天鹏与Wayne Johnson和Andrew Faulkner两位董事的证言大相径庭。根据两名澳洲籍董事提供的证言，他们非常惊讶于公司预期净利润与实际净利润之间会出现500万澳币的差距，这和他们先前获得的信息以及从邵天鹏处收到的保证并不相同。 

Davies法官认为，公司利润出现下跌明显属于需通报董事会的重大事项，且该等信息应由邵天鹏作出披露。Davies法官以另一家公司“一电通”（清算中）的案情为例（Australian Securities and Investments Commission v Rich案 [4]），因该公司的常务董事未能向董事会详细披露有关公司财政状况的事项，因此违反了澳洲《公司法》第180 (1) 条的规定。

Davies法官裁定，邵天鹏先生事先知晓将有影响中澳油气财务状况的事项存在，但他未能将该等信息及时向董事会披露，其行为违背了其担任公司董事应履行的职责。 

资金转移

有证据显示邵天鹏意图以不签订任何贷款合同的方式，将中澳油气账户内的750万澳币贷款给中澳油气在中国境内的子公司，而Wayne Johnson和Andrew Faulkner两位澳洲籍董事并没有被事先告知相关情况。邵天鹏的行为，包括1）不与中澳油气的中国子公司签订贷款合同及2）无法确保该等贷款可以被偿清，已经违反了澳洲《公司法》第180 (1) 条项下对于公司董事职责的规定。由于没有提前将该等贷款事宜通报给公司的董事会，其意图私自转移资金的行为远比想象中的更严重。

违规行为的引发或容忍

联邦法庭认定邵天鹏的行为造成或容忍了中澳油气对澳洲《公司法》第728条，第674条以及第1041H条的违反，违背了其在《公司法》第180(1)条项下的职责；该等行为使得公司面临被起诉，支出诉讼费用以及被处罚的风险。在做出该等判断的过程中，Davies法官援引了Australian Securities and Investments Commission v Maxwell一案[5]中的判例；根据该判例，公司董事是否违背了第180(1)条项下职责的一个必要的认定条件就是其是否将公司的利益置于危险境地。Davies法官认为，邵天鹏先生的行为毫无疑问地已经将中澳油气的利益置于了危险境地，因为其行为已经招致了澳洲证监会的调查以及相应的法律诉讼，并最终导致中澳油气进入清算程序。   

结论

从某种层面上来说，本案的最终结果向相关人士善意提醒了在澳洲法律中有关履行董事职责的法律规定。

但本案例同时也表明了，任何澳洲公司的外籍董事即使不具备英文阅读或理解的能力，仍需同其他澳洲籍的董事一样受相同董事职责之约束。他们不能以依赖其他澳洲籍董事或专业顾问为理由，来推卸其应向公司承担的职责；鉴于此，该等职责要求以中文为母语的公司常务董事在签署招股文件前应充分且完整地理解相应文件的内容（包括取得所有招股文件的完整中文版翻译件）。

本案迄今已引起了大量媒体的关注，并且毫无疑问地，这种关注将持续下去。接下来澳洲证监会将会判令中澳油气承担相应的民事处罚以及取消邵天鹏继续担任董事的资格。

[1] Australian Securities and Investments Commission, in the matter of Sino Australia Oil and Gas Limited (in liq) v Sino Australia Oil and Gas Limited (in liq) [2016] FCA 934 (Justice Jennifer Davies).

[2]  [2011] FCA 717 per Middleton J at [22] (the Centro case).

[3] [2010] FCA 27 per Goldberg J at [56].

[4] [2003] NSWSC 186.  Her Honour also cited Australian Securities and Investments Commission v Macdonald (No 11) [2009] NSWSC 287 (the James Hardie case).

[5] [2006]  NSWSC 1052 per Brereton J at [104]–[105].

进一步信息，请联系：

Christopher Smith

合伙人

悉尼

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