关于行为人主张涉案产品自用的行政处罚案例三则

作者：孙继承

单位：南京市农业委员会

周茂征与淮北市工商行政管理局工商行政处罚一审行政判决书

    【案情】市工商局辩称:一、周茂征的行为构成商标侵权，事实清楚、证据确凿。我局认定周茂征的行为构成商标侵权并非仅仅依据供货方的询问笔录这单一证据，而是结合所有证据，形成完整的证据链条来认定周茂征的违法行为。我局查明，2013年10月10日下午4:00-5:40，周茂征将存放在淮北市相山区香舍花都小区西北角一户家具店内的“口子”系列白酒装车。我局执法人员现场检查依法查扣其涉嫌侵权“口子”酒116件。经口子公司鉴定，认定涉案白酒系侵犯“口子”注册商标专用权白酒。周茂征辩称上述白酒系从遭遇车祸的李国华处购进，但是被李国华公司及李国华继承人、现公司法定代表人予以否认。周茂征自称所使用车辆系与他人共有，被车主夫妇否认。周茂征先是辩称自己无固定工作，购酒用于招待，准备运至朔里矿家中（办公室），后又改称其为淮北市鑫龙矿业公司办公室人员，负责招待，采购这批酒用于单位招待。周茂征先是自称与供货人尚未谈价，后又改称谈好总货款为10万元，并预先支付5万元。据车主交代，周茂征雇车时称往淮南送货，装车时又改称往朔里矿送货。周茂征的这些辩解，前后矛盾，且又提供不出进货票据、付款凭证等手续，据此我局对其购酒自用或用于公司招待的观点未予采信。我局另查明，上述116件白酒按照市场价计算总价款高达14.9万余元，周茂征以10万元总价款从非正规渠道购进，且明知这批白酒存在拆箱、包装刮痕、无生产日期等问题。我局认为，周茂征在明知涉案白酒存在问题仍然以远低于市场价的价格大批量购进，不论是自己用于招待还是为单位采购用于招待，不论从数量上还是从食品安全角度，均违反日常生活法则。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条第一款第（五）项“根据日常生活经验法则推定的事实可以直接认定”，据此，本案结合现场笔录、询问笔录、雇用车主夫妇供述、商标权人鉴定等证据，认定周茂征购进涉案假酒系用于销售。以上事实，有周茂征现场笔录等若干证据支持。

【裁判要旨】法院认为：一、关于是否行为人自用问题。周茂征称其购进涉案白酒是自用不是销售，根据《国务院关于严厉打击生产和销售假冒伪劣商品违法行为的通知》第二条第四项规定，对有意采购假冒伪劣商品的进货单位或进货人员，视同生产或经销假冒伪劣商品行为予以处理。结合市工商局查处现场涉案白酒的包装情况、对周茂征、车主张秀玲、郝圣亮夫妻、安徽淮北市徐口子酒业法定代表人李自强的调查询问、口子公司的鉴定结论等证据，对市工商局认定周茂征系有意购进涉案侵权白酒用于销售的主张予以采信。周茂征既无进货发票、收据等，其提供的供货商也予以否认，对其上述意见不予采纳。二、关于口子公司鉴定意见的采纳问题。周茂征称涉案白酒让口子公司鉴定，鉴定结果缺乏客观性、公正性，不能作为定案的依据。国家工商总局商标局《关于假冒注册商标及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字（2005）第172号）指出，“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”。市工商局委托口子公司进行鉴定并不违法上述批复，且白酒行业配方是商业秘密，外人无从得知，只有商标权人才有能力鉴定真伪。因此，上述鉴定结论依法应当作为定案的证据使用。

【简要分析】农资销售中也存在经营者主张自用的问题。证明自用，可以综合经营者的状况、购买时的意图、收集存放地点、进货记录、销售记录等方面证据，按照经验法则予以认定。这种认定属于推定。允许当事人持有相反的证据予以推翻。但是，相反的证据应当充分。认定“相反的证据充分”，可以综合承包田块、使用地点、时间、使用人、运输过程、证明人、自用数量的合理性等予以认定，这些证据要尽量从不同来源收集，证据之间存在矛盾的，可以对其自用主张不予认定。

荣成市东磊建筑工程有限公司与威海市人民政府行政复议二审行政判决书。

【裁判要旨】山东省高级人民法院认为，一、关于销售行为是否存在的问题。本案中，威海市质监局依据原告生产和销售的混凝土数量与每立方米混凝土的售价的乘积计算出混凝土的货值金额为806375元，结果正确。根据《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项之规定，当事人主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚。本案原告在接受调查时积极配合、在得知违法事实后立即着手整改、主动消除违法行为的危害后果，威海市质监局对原告减轻处罚，责令其停止生产、销售以次充好的混凝土并罚款201593.5元，符合上述法律规定，处罚适当。故被告决定维持威海市质监局作出的责令停止生产、销售以次充好的混凝土，处罚款201593.5元的行政处罚并无不当。二、关于主张自用部分违法所得计算问题。本案中，上诉人主张其生产的混凝土系自用，威海市质监局未能证实上诉人销售混凝土所得的利润为多少，其确定原告的税后违法所得计算标准为每立方米15元，并以此计算上诉人违法所得的数额，给予上诉人“没收违法所得35752.5元”的处罚，主要证据不足，被上诉人在复议决定中予以撤销，符合法律规定，一审法院判决予以维持，并无不当。

【简要分析】在行为主张自用的情况下，本案对行为人的销售行为予以认定，但对主张自用部分所涉违法所得，以事实不清为由予以撤销。即，法院未认定当事人构成自用。农业执法实践中，推翻当事人的自用主张后，如何认定有关部分的违法所得？一种观点是：按照已售价格的平均价格乘以数量计算；另一种观点是，参照“疑罪从无”的原则，认定所涉部分不够成销售行为（是否构成销售行为，会影响到违法行为导致的货值金额的计算）；第三种观点是，参照“疑罪从无”的原则，认定所涉部分构成销售行为，但违法所得无法证明，因此认定为没有违法所得。笔者理解，第三种观点的要义在于，在推定违法事实存在的情况下，对违法事实所导致的后果，不宜过分苛刻，不宜再进行推定，有利于保障违法行为人的权利。

石家乡农业技术咨询服务部诉富川瑶族自治县工商行政管理局其他(农业)行政判决书。

【裁判要旨】至检查当日，原告负责人何永新自用70包，对外销售254包（进货价每包127.5元，销售价每包145元），获利4445元。原告负责人何永新自用70包上述肥料不列入案值，按1130包，销售价每包145元计算，货值总额为163850元。证据：朝东镇秀水村民委员会证明，证明原告自用部分化肥种植的事实。

【简要分析】本案中处罚机关根据村委会出具的证明，采纳了行为人自用的观点。法院对此未予评判。