学习--本案中兽药经营者的行为是代购还是销售？

整理：孙继承

单位：南京市农业委员会

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整理说明：本案在实践中具有典型性。是代购行为还是销售行为，不仅影响行政责任的确定，还影响到民事责任的承担。对某一事实，行为人认为是代购行为，执法人员认为是销售行为，应当如何取证？从本案审理来看，笔者认为需要注意以下几个方面：第一，确定双方无异议的基本事实。第二，确定双方各执一词辩解的事实。第三，围绕各执一词辩解的事实，深入取证，不足以形成证据链的，应当不予以处罚。但是也要注意，对行为人不符合常理的辩解，也应当不予采纳。比如辩称是给人代购，但无法提供代购人信息（一旦提供，则要在第一时间联系代购人并取证，防止串供）。再如辩称自己使用，则要继续调查使用对象是否存在、使用数量是否合理等等，综合各方证据即常识判断，符合常理的，可以认定其自己使用。在本案中，法院认为处罚机关缺少涉案产品来源方的有关调查合适的结果，这一点值得我们引起注意。一般情形下，执法人员容易忽略在涉案产品来源方的充分取证。

案例：高欢与青铜峡市农牧和科学技术局畜牧行政处罚一审行政判决书。（2015）青行初字第2号。

一、审理经过

原告高欢不服青铜峡市农牧和科学技术局（以下简称农牧局）作出的青农牧（兽药）罚（2014）12号行政处罚决定书，于2015年1月12日向本院提起行政诉讼。本院于2015年1月14日受理后，于2015年1月15日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年3月20日在第四审判庭公开开庭审理了本案。原告高欢、被告农牧局的委托代理人赵振林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告农牧局以原告高欢无证经营兽用生物制品，于2014年12月3日对原告作出青农牧（兽药）罚（2014）12号行政处罚决定，认为：高欢为青铜峡市牧旺兽药饲料经销部的法人，2014年10月25日，高欢自北京鼎农商贸有限公司齐小涛处邮购了普莱柯猪繁殖与呼吸综合征病毒活疫苗1000头份，销售给生猪养殖户杨海国，杨海国用该疫苗对自家饲养的137头猪进行免疫注射后，生猪出现发病和死亡4头的情况。高欢无证经营兽用生物制品，其行为违反了农业部《兽用生物制品管理办法》第十条、第十六条的规定，依照《兽用管理条例》第五十六条之规定，决定罚款伍仟壹佰元整。

被告于2015年1月23日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：

1.行政处罚立案审批表、案件处理意见书、行政处罚事先告知书及送达回证、农业行政处罚合议记录、行政处罚决定书及送达回证、行政执法委托书、执法证，均为复印件各1份，以证明行政处罚程序符合法律规定。

2.青铜峡市牧旺兽药饲料服务部《兽药经营许可证》复印件1份，以证明该服务部的经营范围中没有兽用生物制品（疫苗）；照片复印件2张，以证明高欢在其店内通过邮购联系购进“普莱柯”疫苗；高欢提供的杨海国欠款记录现场采集照片复印件1张，以证明高欢曾在2014年6月24日出售过“猪萎缩性鼻炎疫苗”；“疫苗专用装运箱”现场采集照片、杨海国从牧旺兽药饲料部购买疫苗照片复印件各1张、高欢询问笔录复印件1份，以证明高欢从北京鼎农商贸有限公司联系购进1000头份“普莱柯”疫苗后，交（售）给杨海国的事实；杨海国询问笔录复印件1份，以证明杨海国从青铜峡市牧旺兽药饲料店购进”普莱柯“疫苗1000头份，使用后造成生猪死亡的事实。

3.《农业行政处罚程序规定》、《兽用生物制品经营管理办法》第十条、第十六条、《兽药管理条例》第五十六条，以证明处罚的程序、实体合法。

4.被告在2015年3月20日庭审中提交牧旺兽药饲料服务部经销凭证7张、证人杨海国的证言，以证明2013年杨海国在原告处购买过疫苗，原告有经营疫苗的事实。

二、原告诉称

原告高欢诉称，我是青铜峡市牧旺兽药饲料服务部的法人，杨海国是青镇养猪养殖户，经常到我店里购买兽药。2014年9月，杨海国多次打电话说他的猪场猪发病需用疫苗，我说我的店里不经营疫苗，杨海国说是自己购买，他忙来不了小坝，让我用我的网银帮忙转帐垫付，我一直没有答应。因杨海国是老顾客，还欠我的钱没还。到10月份，杨海国又多次打电话说手头紧没有钱购买疫苗，猪病严重，让我帮忙垫付，在杨海国的一再央求下，我按照他委托指定的销售厂家即北京东方鼎农商贸有限公司齐小涛处帮忙购买了“普莱柯”疫苗，后杨海国自己取回去使用。被告在没有调查核实，又没有其他证据的情况下就认定我无证经营兽用生物制品与事实严重不符，我没有经营销售生物制品，只是受杨海国的委托以垫钱帮忙的方式替杨海国购回了疫苗后他自己使用。

原告提供的证据：

1.北京东方鼎农商贸有限公司销售出库单复印件1份，以证明“普莱柯”疫苗购买人是杨海国，原告没有销售疫苗给杨海国；

2.虫倍黑出库单1份，以证明原告只在北京鼎农公司购买过该种兽药，同时也证明网银打款的记录数额与原告替杨海国向北京鼎农公司打款的数额相符；

3.原告与北京鼎农公司齐小涛短信聊天记录2份，以证明原告没有在北京鼎农公司购买过疫苗，原告不是该公司的销售客户。

三、被告辩称

被告农牧局辩称，2014年10月30日，生猪养殖户杨海国到市动物卫生监督所报案称，10月25日从青铜峡市牧旺兽药饲料服务部购买了8盒（40瓶）普莱柯蓝耳病疫苗给自己饲养的137头种猪免疫注射后相继死亡4头，并且还有部分猪发病，怀疑疫苗质量有问题，要求调查处理。10月31日我局执法人员到原告经营的店里进行调查、询问，现场查获高欢邮购疫苗的转账交易信息、销售记录单、库房中发现装运疫苗的空的专用箱等证据，同时对杨海国进行了询问。原告称杨海国手头紧让其帮忙垫付不属实，是杨海国委托其指定企业帮忙购买疫苗亦不属实，从购买过程看，自联系到购买、取货等都是原告所为。我局作出处罚是在经调查取证后所作出的。我局对高欢作出处罚的事实清楚、证据确凿、程序合法，原告所诉缺乏事实理由。

四、本院查明

经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：被告提供的证据，原告认为立案审批表、农业行政处罚合议记录、案件处理意见书没有见过；对网银支付记录，原告认为只能证明原告给齐小涛转账3115元，其中有1700元是给杨海国垫付的，1500元是原告购买兽药的款项，不能证明原告有销售疫苗的行为；对销售记录单，原告认为只能证明杨海国在原告店里的欠款，不能证明原告销售疫苗；对包装箱照片，原告认为是一个空的泡沫箱，不予认可；对杨海国家采集的疫苗照片，原告认为只能证明是杨海国自己购买使用；对服务部经销凭证的真实性，原告无异议，认可是其店里的单子，但认为原告没有卖过疫苗，只卖过测抗体的试纸；对证人杨某某的笔录和证人证言，原告认为不属实，不予认可；对被告提交的其他证据，原告无异议；对被告提交的法律依据，原告认为没有卖疫苗，处罚的证据不足。对原告提供的出库单2份，被告认为没有公章，真实性有异议，不予认可；对聊天记录，被告认为与本案没有关联性。本院审核认为，被告提供的行政处罚立案审批表、案件处理意见书、行政处罚事先告知书及送达回证、农业行政处罚合议记录、行政处罚决定书及送达回证、行政执法委托书、执法证，能够证明其作出具体行政行为的程序合法，证明效力予以确认；兽药经营许可证能够证明该服务部的经营范围中没有兽用生物制品，证明效力予以确认；照片、高欢询问笔录、杨海国询问笔录内容不完全一致，不能相互印证，不足以实现其证明目的，证明效力不予确认。被告在2015年3月20日庭审中提交牧旺兽药饲料服务部经销凭证7张、证人杨海国的证言，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三十条第一项之规定，系被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据，证明效力不予确认。原告提供的出库单非正式销售发票，聊天记录的内容，不能实现其证明目的，证明效力均不予确认。

经审理查明：高欢为青铜峡市牧旺兽药饲料服务部的法定代表人，该服务部经营范围为：化学药品、中兽药制剂、消毒剂、药物添加剂，生猪养殖户杨海国是其老客户。

2014年9月份，杨海国给原告丈夫打电话，说要1000头份普莱柯疫苗。2014年10月19日，原告用自己的账号6228***7通过网银给账号为6228***0户名为齐小涛的账户转账3115元。同月25日，杨海国拿到1000头份疫苗，未给原告支付款项，亦未出具欠款凭证。次日，杨海国将该批疫苗部分用于养殖场注射，生猪出现发病和死亡4头的情况。【整理备注：这一部分是双方无争议的事实。】

2014年10月30日，杨海国到被告处反映情况，被告于2014年10月31日决定立案查处，同日到原告服务部内调取原告网银交易记录照片、杨海国欠款记录单照片、原告库房兽用生物制品专用空包装照片；以及在杨海国家中调取的使用后剩余的普莱柯疫苗5盒25瓶。被告于2014年10月31日、11月3日询问原告、杨海国并制作询问笔录3份。【整理备注：这一部分是被告认为应予处罚的证据，同时也是原告认为不应处罚的证据，这部分证据是否足以证明涉案行为属于“销售”，而不是“代购”，应是本案审理焦点】

2014年11月21日，被告出具案件处理意见书，同日制作行政处罚事先告知书，向原告送达，原告拒绝签收。2014年12月4日，被告作出青农牧（兽药）罚（2014）12号行政处罚决定，认为：高欢无证经营兽用生物制品，其行为违反了农业部《兽用生物制品管理办法》第十条、第十六条的规定，依照《兽用管理条例》第五十六条之规定，决定罚款伍仟壹佰元整。2014年12月4日向原告送达处罚决定书。另查明，2015年3月，青铜峡市农牧局由于机构改革，变更为青铜峡市农牧和科学技术局。

五、本院认为

青铜峡市人民法院认为，被告负有在本市行政区域内进行畜牧行政处罚的职责，故被告主体资格适格。被告在接到杨海国举报后，及时立案、调查取证，在法律规定的期限内向原告送达了行政处罚事先告知书，告知其陈述申辩的权利，并向原告送达了行政处罚决定书，被告作出处罚决定的程序合法。

被告据以处罚的是利害关系人杨海国的笔录、原告向齐小涛支付3115元网银交易记录、空包装箱的照片、剩余疫苗的照片、涂抹过的杨海国的欠款记录，在被告的合议笔录中载明“第一，高欢以代购的形式销售给杨海国兽用蓝耳疫苗1000头份，事实清楚，定为无证经营兽用生物制品的违法行为无异议。第二，从调查情况看，高欢只购进了1000头份疫苗，且全部销售给杨海国，没有证据证明高欢还有其他的违法行为。”

经庭审查明，原告服务部的经营范围中无经营生物制品，但原告与杨海国对由谁联系购买疫苗陈述不一致。原告诉称是在杨海国的一再要求下替杨海国代购，庭审中杨海国也认可自2014年9月其其给原告丈夫打电话要疫苗，原告在庭审中提交的出库单中载明的购买单位是杨海国。被告在处罚前未向北京东方鼎农商贸有限公司或具体经手人齐小涛调查核实，杨海国亦未向原告支付疫苗款或出具欠款凭证。从被告作出处罚时收集的证据来看，不足以证明原告有经营生物制品（疫苗）的行为。