​学习案例：违法产品尚未出售，可以不处罚？

规范性文件的效力如何看？

孙继承 整理

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推送说明：本文案例来自中国裁判文书网，（2018）苏行申68号和（2017）苏06行终474号。启农经营部共购进金霉素预混剂200袋合计5吨，共销售违法兽药产品金霉素预混剂17袋。处罚机关调查后依法作出行政处罚决定。当事人起诉到法院，本案经过一审、二审和再审。可以学习：1.违法产品未售出的，是否可以一概认定为属于情节轻微、未造成危害后果继而不予处罚。2.假如存在对案外人同类型行为处罚较轻的情况，对本案处理结果的影响。3.规范性文件（包括部、省和市有关部门发的一些函件）对处罚办案的作用。本文整理了上述裁判的有关内容，另外文末分享两个有关分析的链接。

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【一审法院裁判理由】

关于涉诉行政处罚决定量罚是否适当的问题。县农委对启农经营部并处罚款的数额是以案涉货值金额的两倍计算得出，已综合考虑了启农经营部积极配合调查、如实陈述等情节，故选择了最轻的一档来计算罚款数额，启农经营部所经营的金霉素预混剂重量达5吨、货值金额达到80000元，也不属于违法行为轻微的情形，至于季某一案中，县农委并处罚款的数额是否合理、合法不属于法院审查的范围。

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【二审法院裁判理由】

关于量罚方面。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。该法规定的违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果属于并列关系而非选择关系，缺一不可。《兽药管理条例》明确规定计算货值金额包括已出售的和未出售的兽药，该意旨即为将未出售行为亦定性为违法行为的表现之一，与出售行为并无根本性差异，同时，条例也未将造成购买者人身、财产损害作为违法的前提条件，因此，上诉人启农经营部认为其出售量少，未造成购买者财物损害即构成情节轻微的理由不能成立，否则如果按照上诉人启农经营部的逻辑，与本案相类似的违法经营物品行为，无论经营的货值、数量多少，只要出售量较少或没有出售，即可以不予处罚，显然不符合法理，还将导致很多法律条文形同虚设。同时，司法审查的强度并非无限制的，对于行政机关享有自由裁量权的行为，除非明显不当的，一般应当尊重行政机关的判断余地，本案被上诉人县农委认定上诉人启农经营部不属于不予行政处罚的情形，并无明显不当，故法院应当予以认可。

关于本案所涉的海政办发〔2008〕22号《县政府办公室关于印发<关于进一步规范涉企行政执法行为的意见>的通知》的适用问题。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定，行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要是：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。

根据最高人民法院纪要的规定，当行政行为适用了规章以外的规范性文件时，对法院不具有约束力，只有当该文件具有合法合理等情形时，才认可其效力。由此可知，当行政机关直接适用法律、法规、规章作出行政行为时，法院更无需参照规章以外的规范性文件来判断行政行为的合法性。因此，被诉行政处罚决定未适用海安县人民政府的文件，不影响法院对其合法性评判，至于其是否违反行政机关上下级之间的要求，非行政诉讼过程中需要理涉的问题。退一步讲，即使适用海政办发〔2008〕22号文件，该文件对于企业首次违规不罚的前提之一是“属于非主观故意且没有造成严重后果的”，根据前述分析，案涉金霉素预混剂外包装上的生产许可证号、批准文号、合格证号均明确标注了“兽药”字样，故难以认定上诉人启农经营部的经营行为属于非主观故意，因此上诉人启农经营部的行为也不符合首次违规不罚的前提条件。

关于被诉处罚决定是否存在显失公平情形的问题。对于上诉人启农经营部提及的被上诉人县农委对其处罚与对案外人季某处罚失衡的问题，该问题涉及行政法的平等原则、行政行为明确性原则及可预测性原则等，但行政法的原则并不能直接适用于行政程序和行政诉讼中，其只能作为法律明确规定之外的补充。由于行政诉讼仅针对被诉行政行为进行司法审查，因此，被上诉人县农委对案外人季某处罚正确与否，法院无权评判，在案涉行政处罚决定经审查并无不当的情形下，被上诉人县农委对他人的处罚决定，不能作为评判本案正确与否的依据，况且，根据被上诉人县农委案件信息公开发布的案外人季某处罚案，仅有简要的基本信息，亦难以与本案的事实和情节相对比。此外，对于上诉人启东经营部称被上诉人县农委对其处罚系某工作人员打击竞争对手所致的问题，非本案审查的范围，上诉人启农经营部可向有关部门举报。

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【再审法院裁判理由】

一、关于再审申请人张亚军是否具有主观故意以及是否应当适用“首次不罚”问题。在卷的原海安县农委执法人员对海安启农经营部经营者张亚军以及工作人员章园苓的调查笔录可以证明，再审申请人张亚军在明知金霉素预混剂属于兽药的情况下进行销售的事实,故再审申请人张亚军称没有主观故意的理由不能成立。《海安县政府办通知》并不是原海安县农委作出被诉行政处罚的依据，且再审申请人张亚军存有主观故意，亦不符合《海安县政府办通知》中“首次不罚”的条件。

二、关于被诉行政处罚是否适当的问题。本案中，再审申请人张亚军无兽药经营许可证经营兽药的事实客观存在，违反了《兽药管理条例》的规定，被申请人原海安县农委依据《兽药管理条例》第五十六条第一款以处罚，适用法律正确。法律原则不能直接适用于行政程序和行政诉讼中，其只能作为法律明确规定外的补充。本案中在《兽药管理条例》已对再审申请人张亚军相关违法行为有明确规定情形下，再审申请人张亚军提出适用行政处罚的衡平性原则，以及提供案外人季建彬处罚案件用以证明本案处罚不当的主张不能成立。且案外人季建彬相关案件与本案的案情有所不同，不具有类比性和可参考性。