对“使用禁用的农药”之“使用”的理解

 孙继承

本文为个人观点，仅供讨论和参考。转载本文请勿作任何修改或删减。欢迎各位同事对此问题分享观点。《农药管理条例》第六十条第一项、第二项规定　农药使用者有下列行为之一的，由县级人民政府农业主管部门责令改正，农药使用者为农产品生产企业、食品和食用农产品仓储企业、专业化病虫害防治服务组织和从事农产品生产的农民专业合作社等单位的，处5万元以上10万元以下罚款，农药使用者为个人的，处1万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）不按照农药的标签标注的使用范围、使用方法和剂量、使用技术要求和注意事项、安全间隔期使用农药；（二）使用禁用的农药。如何认定“使用行为”？

执法实践中可能有以下几种情况：一是，在使用环节检查发现了涉案农药，同时在蔬菜残留中也检测到了涉案农药超标。二是，检查现场发现使用环节的使用行为。三是，检查没有发现涉案农药，但在蔬菜残留或土壤残留中检测到了涉案农药超标，但当事人不承认使用了涉案农药。第三种情况居多。疑问是：这种情况下能不能适用《农药管理条例》第一项或第二项进行处罚？适用第一项的条件比第二项更多，需要证明的事项，既包括当事人使用了农药，还包括未按照农药的标签标注的使用范围、使用方法和剂量、使用技术要求和注意事项、安全间隔期使用。本文结合案例讨论第二项的适用。

一、农业执法有关典型案例情况。

最近几年公布的农产品质量安全执法十大典型案例中，有4个案例，根据公布的内容判断，查处根据是检测报告，未明确叙述当事人是否使用或承认使用涉案农药。也就是说，可能根据检测结果推定当事人存在使用行为。由于没有看到具体案件办案过程，了解案件情况的同事可以参与讨论。

1.浙江省德清县农业局查处沈某某在黄颡鱼产品中使用孔雀石绿案。农业农村部公布农产品质量安全执法监管十大典型案例（2018）。2016年10月，德清县农业局对德清县禹越镇三林村沈某某养殖的黄颡鱼进行质量安全监督抽检时，发现其黄颡鱼产品孔雀石绿超标。12月22日，德清县农业局依法将此案移送给德清县公安局处理。2017年6月，当事人沈某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，一审被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5万元。

2.安徽省蚌埠市高新区农业农村局查处陈某某在蔬菜种植中使用禁用农药案。2020年农产品质量安全监管执法十大典型案例，下同。2020年6月，蚌埠市高新区农业农村局和市场监督管理局共同开展食用农产品监督抽检，安徽*超市股份有限公司蚌埠*店销售的一批次“大头青”检出蔬菜生产上禁止使用的农药毒死蜱。经查，该批次“大头青”为蚌埠市淮上区淮上村高小庄菜农陈某某生产销售。2020年10月，蚌埠市农业农村局将案件移送公安机关查处。

3.浙江省宁波市北仑区农业农村局查处周某在蔬菜种植中使用禁用农药案。2019年11月，宁波市北仑区农业农村局执法人员对位于北仑区白峰街道百丈村周某的蔬菜种植大棚进行日常巡查，并对其种植的大白菜和芹菜进行抽检，检出蔬菜生产上禁止使用的农药毒死蜱。2020年1月，该案移送公安机关查处。2020年6月，被告人周某因犯生产、销售有毒、有害食品罪，被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元，同时周某被禁止在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。

4.山东省菏泽市农业农村局查处菏泽荣达甲鱼养殖有限公司在乌鳢养殖过程中未按照国家有关兽药安全使用规定使用兽药案。2020年7月，国家水产品质量监督检验中心对菏泽*甲鱼养殖有限公司养殖的乌鳢进行抽样检测，检出停用兽药氧氟沙星。经查，当事人养殖的乌鳢鱼苗购自济宁，但未向供货人索要发票及相关检验合格证书。2020年8月，菏泽市农业农村局根据《兽药管理条例》第六十二条、《山东省农业农村厅行政处罚裁量权执行标准》有关规定，责令当事人对养殖的3000公斤乌鳢进行无害化处理，罚款人民币1万元。

二、对“使用”的分析

一是对“使用行为”所包含意思的内在分析。对“使用”的认定，可以结合进入使用的状态判断，也可以结合具体使用行为判断。进入使用的状态，是使用行为的一部分。产品类经营行为的判断，并不以销售结果为要，而是进入销售状态即可，这一点已经是通识。同样，使用，也当包括进入使用的状态。也就是说，“预备”的使用、“未遂”的使用都是使用。“预备”的使用，如以使用为目的，购进有关产品，并且将产品置于自己的实际控制之下，已经具备使用行为实施条件的状态。“未遂”的使用，如以将有关农药调配成功，正用于而尚未直接与种植作物发生接触的行为。

二是对“使用行为”的认定应当综合证据链。从过程来看，使用包括药品的购进、验收、作用于农作物等多个步骤和环节。在认定使用的过程中，即使在行为人否认其使用、执法人员也未现场发现其使用的直接证据，也应当结合检测结果、现场检查勘验笔录、询问笔录、购进票据、使用记录等相关证据综合判断其构成使用行为。证据的关键在于涉案农药的来源、购买时间、使用时间和对象、存放地点以及实际种植作物的种类和产期、检测报告等，有时候还包括产出地块、相邻地块土壤取样。最高人民法院适用民事诉讼法的解释第93条第1款第4项规定，下列证据无需举证：（四）根据已知事实和日常生活经验法则能推定出另一事实。也就是说，已知违法农药是放在待用产品集中场所的，那么根据经验判断，可以确信其会使用。

三是对检测发现农残超标或含有禁用农药的调查处理。根据上述分析，在当事人不承认使用行为的情况下，笔者认为：第一，如果在使用环节查获了涉案农药，且检测报告表明涉案农药残留超标，即使当事人否认使用了涉案农药，也可认定当事人存在使用行为，当事人有证据证明不存在使用行为的除外。第二，如果在使用环节未查获涉案农药，但检测报告表明涉案农药残留超标，可以结合当期种植地块土壤中涉案农药的残留情况认定当事人存在使用行为。当事人有证据证明不存在使用行为的除外。第三，如果在使用环节未查获涉案农药，但检测报告表明涉案农药残留超标，也无法取得当期种植地块土壤残留情况的，可以通过加大抽检频次和密度、加大用药记录检查力度的方式，及时发现当事人后续违法行为，并予以查处。第四，行政调查中，对已经检测发现残留超标的案件，当事人拒不承认存在使用行为的，可以争取公安机关介入调查当事人如实承认是否存在使用行为。

三、药监领域对“使用行为”的判断。

农业行政处罚中，未查到相关行政处罚的司法案例。学习药监执法领域的几个案例。下列第1、2、3、4个案例观点一致，但与第5个案例观点不同。

1.衢州市市场监管局-衢市监法〔2021〕1号。衢州市市场监管局公布的2020年度行政处罚十大典型案例之二。某医院使用劣药案。2019年12月12日，执法人员对当事人进行监督检查，在药房东侧的针剂柜中发现13瓶超过有效期的噻欧®注射用头孢西丁钠与其他尚在有效期内的药品存放在同一货架上待使用。当事人的上述行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第一款及第三款第（五）项的规定，属于使用劣药的违法行为。根据《中华人民共和国药品管理法》第一百一十九条、第一百一十七条第一款的规定，对当事人处罚款12万元的行政处罚。

2.（2019）粤02行终170号。韶关市中级人民法院在二审判决中指出，2018年9月6日，始兴监管局对*卫生站进行日常检查发现，该卫生站药房、注射室内有过期失效药品和过期的医疗器械，且过期药品、医疗器械与正常的药品、医疗器械放置在同一个药柜里面。法院认为，*卫生站存在使用过期失效药品和过期医疗器械的行为。

3.（2018）云03行终14号。曲靖市中级人民法院指出，本案*医院的化验室是采血和化验的专门场所，直接面对诊疗的患者，是医疗器械使用的最后一环，在例行检查时，市场监督管理局发现该院过期的一次性采血针与其他正常使用的医疗器械混同存放，未单独存放和标记，也没有相应的销毁登记，虽然没有证据证实使用于某位患者，但违反了管理使用的规范要求，未尽到必要的管理义务，应当视为使用过期的医疗器械并依法予以处罚。

4.（2017）辽11行终74号。盘锦市食品药品监督管理局的执法人员在专项检查时，发现被上诉人门诊部口腔治疗室的储存柜内存放三种三类过期的医疗器械（其中窝洞处理剂不足半瓶）。此案的争议焦点即是被上诉人是否使用了过期的医疗器械。辽宁盘锦市中级人民法院认为，医疗器械的使用法律、法规虽未明文规定，但因其事关公众的生命与健康，故就其《医疗器械监督管理条例》的立法目的而言，对此不应做狭义和机械的理解。本案虽无直接证据证明被上诉人将过期的医疗器械作用于临床患者，但是做为医疗器械的使用单位，其对过期的医疗器械未与有效期内的其他医疗器械区分放置，未及时销毁，亦无过期警示标识，且不能提供上述过期医疗器械的相关记录等材料，此种疏于管理的行为背离了保障公众生命健康的宗旨。同时，该《条例》所规定的“使用”应包括医疗器械的购进、验收、作用于人体等全部的诊疗活动过程。因此，上诉人盘锦市食品药品监督管理局对此认定在法律适用上并无不当。

5.（2016）苏06行终701号。南通市中级人民法院认为，《医疗器械监督管理条例》对于何为“使用”未作出明确解释，对医疗器械的购进、运输、贮存、管理的规定也散见于不同的条款。但从2016年2月1日起施行的根据《医疗器械监督管理条例》制定的《医疗器械使用质量监督管理办法》（以下简称《办法》）看，医疗器械的使用环节分为采购、验收、贮存、使用、维护、转让六种行为，使用仅是医疗器械使用环节中与采购、贮存等行为并列的行为之一。在相关法律未对法律用语的含义作出明确规定的情况下，对法律用语的理解一般应遵从其字面解释。从使用的字面含义看，使用是指使人或器物等为某种目的服务，如使用干部、使用工具等，具有一定的动态意义。上诉人认为其对医疗器械有效期的督管覆盖医疗器械的整个使用环节，并据此认为“使用环节”即为“使用行为”的主张显属对《医疗器械监督管理条例》中“使用”一词的扩大解释。这一解释不仅与《办法》的规定存在冲突，也使得《医疗器械监督管理条例》中规定的“使用”一词脱离了其字面含义，使得法律用语失去其应有的确定性和普遍适用性，有违法律解释的基本原则。因此，《医疗器械监督管理条例》第六十六条第（三）项规定的使用，应是指行为主体利用医疗器械所具备的功能，使医疗器械服务于具体诊疗活动当中的行为。如皋*医院的行为并不构成使用过期、失效的医疗器械。首先，案涉医疗器械与普通药品不同，必须经由医护人员根据诊疗服务的需要，从存放医疗器械的药房领取后，再由医护人员运用到具体的诊疗活动中，不存在病患个体凭医药处方领取自用的可能。案涉医疗器械尚处存放于药房的待用状态，并未进入具体的诊疗环节，××患个体，并未实施具有一定动态意义的“用”的行为。其次，被诉处罚决定认定如皋*医院使用过期、失效的医疗器械缺乏基本的违法事实构成要件。违法事实应当有违法行为实施主体和具体违法行为两个基本构成要件。具体到本案，使用过期、失效医疗器械行为应当有具体的领用或使用医疗器械的医护人员，并且实施了将医疗器械运用到诊疗活动的行为。如皋*医院将超过使用期限的一次性医疗器械放置于该院西药房基本药物区的行为不具备使用过期、失效医疗器械行为的构成要件。

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