新处罚法之无过错不处罚与应当没收违法所得的适用再分析

孙继承

《行政处罚法》（2021年7月15日实施）第三十三条　违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。

对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。

第二十八条　行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。

上述两个条文规定了无过错不处罚和应当没收违法所得。能不能适用、怎样适用这两条，是农业执法实务中需要迫切形成共识的问题。第一，在7月15日之后，农业执法领域行政处罚是否要考虑当事人的主观过错，即：如果当事人有证据足以证明没有主观过错，是否不予处罚？第二，在7月15日之后，当事人有违法所得的，比如肥料案件和农药、种子等处罚条文中没有规定没收违法所得的案件，是否应当适用处罚法的规定没收其违法所得依法（同时执行“除依法应当退赔的外”）？第三，在7月15之前发现的案件，在7月15日后处理的，新法旧法如何适用？本文对这三个问题进行了再思考。前两个问题，《中华人民共和国行政处罚法条文解读与法律适用》（江必新  夏道虎 主编）中亦未有明确的答案。本文仅为个人观点（与之前推送有关内容的观点有调整），供大家参考和讨论。

一、在7月15日之后，农业执法领域行政处罚是否要考虑当事人的主观过错，即：如果当事人有证据足以证明没有主观过错，是否不予处罚？