全面解读：行政处罚决定法制审核

孙继承

转载本文请勿作任何调整或修改。《行政处罚法》（2021年7月15日实施，本文称为“新法”）修改了现行《行政处罚法》（本文称为“旧法”）的规定。

本文分六个方面进行全面解读，供大家讨论和参考：一是，法制审核的范围。二是，法制审核的内容。三是，法制审核的期限。四是，法制审核的文书。五是，法制审核人员的资格。六是，应当经过法制审核的案件，未经法制审核作出处罚决定是否违反法定程序。本文仅为个人观点。

旧法第三十八条　在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。

新法第五十八条　有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：（一）涉及重大公共利益的；（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；（三）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；（四）法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。

一、法制审核的范围。

第一，不是所有案件都属于法制审核案件的范围。从字面意思理解，旧法和农业行政处罚程序规定的法制审核案件范围一致，不排除任何案件。按照新法，法制审核案件范围只有四类，主要是重大、复杂案件，具体包括三种情形；第四种情形是兜底规定，即授权法律、法规对应当法制审核的案件范围作出规定。但是，没有授权给规章规定。

第二，法制审核案件范围应当执行新法规定。新法实施后，新法规定的法制审核案件范围与农业行政处罚程序规定明确的法制审核案件范围不一致，前者范围小，后者范围大，如何处理？笔者理解，农业行政处罚程序规定的制定依据包括处罚法，其关于法制审核的范围规定来源于旧法，当新法的这项规定发生变化时，法制审核的案件范围应当按照新法的规定实施，而不是按照农业行政处罚程序规定的要求实施。但是.农业行政处罚程序规定细化了法制审核的内容和期限，应当遵守。

第三，不能混淆法制审核、听证和集体讨论案件的范围。总的来说，听证案件的标准是处罚结果比较重。而法制审核和集体讨论包括处罚结果比较重，也包括案情复杂或社会影响大。按照农业行政处罚程序规定，集体讨论案件范围包括：（一）符合听证条件且申请人申请听证的案件；（二）案情复杂或者有重大社会影响的案件；（三）有重大违法行为需要给予较重行政处罚的案件；（四）农业行政处罚机关负责人认为应当提交集体讨论的其他案件。可见：一是，告知了听证权利，但当事人没有申请听证或放弃听证权的案件，不属于集体讨论案件范围。这与新法第六十五条“听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照本法第五十七条（笔者注：集体讨论）的规定，作出决定”的规定是一致的。二是，经过听证的案件，既属于法制审核案件范围，既属于听证案件范围，还属于集体讨论案件的范围。三是，建议实践中对认定属于案情复杂或有重大社会影响的案件，在纳入集体讨论案件范围的同时，也纳入法制审核案件范围。

二、法制审核的内容。

新法没有明确规定，但农业行政处罚程序作了规定。第五十一条农业行政处罚决定法制审核的主要内容包括：（一）本机关是否具有管辖权；（二）程序是否合法；（三）案件事实是否清楚，证据是否确实、充分；（四）定性是否准确；（五）适用法律依据是否正确；（六）当事人基本情况是否清楚；（七）处理意见是否适当；（八）其他应当审核的内容。

应当注意的是，除此之外还需要审核：执法人员是否具有执法资格；自由裁量基准运用是否得当；执法文书是否完备、规范；违法行为是否涉嫌犯罪、是否需要移送司法机关等。

法制审核结束后，法制审核人员应当区别不同情况提出如下建议：（一）对事实清楚、证据充分、定性准确、适用依据正确、程序合法、处理适当的案件，拟同意作出行政处罚决定；（二）对定性不准、适用依据错误、程序不合法或者处理不当的案件，建议纠正；（三）对违法事实不清、证据不充分的案件，建议补充调查或者撤销案件；（四）违法行为轻微并及时纠正没有造成危害后果的，或者违法行为超过追诉时效的，建议不予行政处罚；（五）认为有必要提出的其他意见和建议。

《中华人民共和国行政处罚法条文解读与法律适用》（江必新、夏道虎主编，中国法制出版社2021年2月）一书指出，执法承办机构对法制审核机构提出的存在问题的审核意见进行研究，作出相应处理后再次报送法制审核。

三、法制审核的期限。

最多15日。按照农业行政处罚程序规定第53条，法制审核机构或者法制审核人员应当自接到审核材料之日起五个工作日内完成审核。特殊情况下，经农业行政处罚机关负责人批准，可以延长十个工作日。按照农业行政处罚程序规定第90条，这里的“日”，是指自然日。期间开始的日，不计算在内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。

四、法制审核的文书。

新法和程序规定均未明确规定法制审核的书面文书格式。但农业行政执法基本文书格式将法制审核意见放入《行政处罚决定审批表》中。《中华人民共和国行政处罚法条文解读与法律适用》（江必新、夏道虎主编，中国法制出版社2021年2月）一书中指出，通说认为，法制审核应当采用独立的书面形式，包含具体的审核内容和意见。在旧法修改过程中，有观点认为法制审核人员需要出具独立的书面法制审核文书，也有观点认为法制审核意见可以在行政处罚审批表的基础上，增加一栏，加注法制审核机构的意见。实践中，有地方政府规章规定了行政处罚决定经过法制审核的需要制定书面法制审核文书，如《河北省重大行政执法决定法制审核办法》第15条。显然，农业行政执法领域采取的做法不是“通说”，或许以后修订规定时会调整。

五、法制审核人员的资格。

一方面，农业行政处罚法制审核工作由农业行政处罚机关法制机构负责；未设置法制机构的，由农业行政处罚机关确定的承担法制审核工作的其他机构或者专门人员负责。案件查办人员不得同时作为该案件的法制审核人员。

另一方面，《国家统一法律职业资格考试实施办法》（司法部令140号）第2条第2款规定，行政机关中初次从事行政处罚决定审核的公务员，应当通过国家统一法律职业资格考试，取得法律职业资格。从2018年开始，取得法律职业资格应当通过国家统一法律职业资格考试，在2002年至2017年取得法律职业资格应当通过国家司法考试。一是老人老办法。2018年1月1日之前，已经在行政机关法制机构从事法制审核的人员，法律未规定应当取得法律职业资格。二是新人新办法。2018年1月1日之后，初次从事法制审核的人员，应当具备法律职业资格。在湘潭市中级人民法院〔2020〕湘03行终125号案中，法院认为，违反此规定，初次从事行政处罚决定法制审核且未通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格的，行政机关作出涉案行政处罚决定违反法定程序。在范县环境保护局、某化工有限公司环境保护行政管理(环保)二审行政判决书中，法院认为，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。范县环保局在行政执法卷宗中缺少法制审核意见及审核人员的相关资质证明，行政程序亦存在瑕疵。这两个案例的区别可能在于：一个是没有资格，一个是有资格但卷宗中缺少资质证明，所以判决结果迥异。