以责令改正为前提的处罚如何作出？

食藥法務筆記

作者：葫芦娃儿

本文仅为作者个人观点。

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以责令改正为前提的处罚如何作出

【问题】

食品药品安全执法领域存在以责令改正为前提条件的行政处罚，如《食品安全法》第一百二十五条第二款、《医疗器械监督管理条例》第六十五条第一款。这种情形下，处罚程序应当如何作出？

【解析】

 一、主要情形

 目前，在食品药品安全执法领域存在以责令改正为前提条件的行政处罚，即处罚条款规定，有违法行为，先进行责令改正，拒不改正的，或者逾期不改的，再进行行政处罚。

 如《食品安全法》第一百二十五条第二款规定：“生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款。”

又如《医疗器械监督管理条例》第六十五条第一款：“未依照本条例规定备案的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令限期改正；逾期不改正的，向社会公告未备案单位和产品名称，可以处1万元以下罚款。”

 二、三种意见

 对于上述情形，行政处罚程序应当如何进行？实践中有三种意见：

（一）自始立案

第一种意见是先立案，待调查完毕后，进行责令改正。在给予当事人的改正期限届满后，进行复查，制作复查笔录。如已改正违法行为，则可结案；如仍未改正，则进行行政处罚。

（二）中间立案

 第二种意见是调查完毕后，直接给予责令改正。在给予当事人的改正期限届满后，进行复查，制作复查笔录。如已改正违法行为，则案件不成立；如仍未改正，则进行立案，进行行政处罚。

（三）重新立案

 第三种意见是先立案，待调查完毕后，进行责令改正；在给予当事人的改正期限届满后，进行复查，制作复查笔录。如已改正违法行为，则可结案；如仍未改正，则重新立案，进行行政处罚。

 三、倾向性意见

 上述意见的差别，表面上看在于立案与责令改正的时间顺序不同，实质上在于对案件办理的认识和理念不同。第一种意见是自始立案，将整个案件过程按照行政处罚的程序进行，将责令改正视为案件办理的结果之一。第二种意见是中间立案，其理由在于责令改正不属于行政处罚，因而责令改正的过程不应按照行政处罚程序进行，立案应当自拒不改正或逾期不改时开始。第三种意见是将责令改正之前和之后视为两个行政处罚程序，视为两个案件，分别立案处理。

 笔者倾向于第一种意见。认为应当将全部程序视为一个整体，第二种意见和第三种意见都有失偏颇。主要理由在于：

（一）便于及时开展调查。

立案是开展调查的起始。立案具有启动案件调查的初始程序价值和意义。非经立案，案件不能开始正式调查。立案前开展调查取得的证据可以作为达到立案标准的证据。

（二）避免重新履行程序。

办案程序具有不可逆性。对于涉案当事人行为已经构成违法行为需要行政处罚、责令改正仅仅是特定情形下（如标签瑕疵）相对较轻的处理结果而言，自始立案可以避免后补立案和处罚程序。如根据《食品安全法》第一百二十五条规定，食品标签违法行为应当受到行政处罚，但如认定为标签瑕疵，方才适用责令改正，但食品标签瑕疵非经调查核实和合议不能做出最终认定，一旦调查后不认为属于标签瑕疵，应当作出处罚决定，此时若未履行处罚程序，则需要重新履行处罚程序。因此，在最终认定瑕疵前，应自始履行处罚程序，避免嗣后引发处罚程序的重新履行。

（三）利于及早固定证据。

先立案，及时开展调查取证，尽早固定案件证据，如发现当事人拒不改正或逾期不改的情形，此时证据已经收集完毕，可直接实施处罚程序。但若在当事人拒不改正和逾期不改后重新立案、询问调查和收集证据，则工作难度会有增加。

四、更进一步的情形

更进一步的情形是在对违法行政责令改正的同时即进行行政处罚，此时应自始履行立案和处罚程序。相关的情形包括但不限于：

（一）《药品管理法》第一百七十七条第二款：“生产、销售的中药饮片不符合药品标准，尚不影响安全性、有效性的，责令限期改正，给予警告；可以处十万元以上五十万元以下的罚款。”

（二）《化妆品卫生监督条例》第二十八条：“对违反本条例其他有关规定的，处以警告，责令限期改进；情节严重的，对生产企业，可以责令该企业停产或者吊销化妆品生产许可证，对经营单位，可以责令其停止经营，没收违法所得，并且可以处违法所得２到３倍的罚款。”

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