实务分析：经营者追回产品的金额是否计入违法所得

追回，是指行为人将产品售出后，又将产品从下家购买者手上追回来，所有权回到自己手上。追回和通常说的退货有区别，退货既包括经营者接受下家买方的退货（即本文谈到的追回），也包括经营者向其上家卖方退货。作此区分，是因为向上家退货，还涉及到经营者的货值金额如何计算的问题，本文暂不作讨论。

一、违法行为人追回产品之行为的性质

从行政法律关系角度看，并未禁止经营者将不合格产品追回，同时也未授权行政机关对经营者的追回行为进行禁止。从刑事法律关系角度看，行为人销售伪劣产品的，综合行为和数额认定其构成犯罪既遂后，追回违法产品的行为并不影响犯罪既遂。

从民事法律关系角度看，将不合格产品退货是买方（包括消费者和经营者）的法定权利。《民法典》第五百八十二条规定，对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。《消费者权益保护法》中也有类似规定。因此，笔者理解，行政执法领域，当事人追回违法产品的行为，除非处分权利受限（如涉案产品已被采取强制措施或登记保存等），是合法行为。既然是合法行为，则其利益不应当因追回行为的存在而受到不利影响。

二、追回的产品是否计入违法所得的几种主要观点。

参照刑法一般理论和实践做法，农业执法中涉及到的生产经营类应当受到处罚的违法行为，一旦发生，即使行为人把卖出去的产品追回来或者由买方主动退回来，也应当处罚，但是追回或退回的事实，可以作为处罚裁量从轻或减轻的情节。但问题是，这类违法行为，生产或销售产品涉及的金额或收入，直接影响量罚的档次。比如法律往往规定，违法所得1万元以下，罚5000-10000元，一万元以上，罚5-10倍罚款。这时，违法所得决定了量罚的起点或档次。那么，能不能把追回的产品计入违法所得？

第一种观点认为，追回产品的金额计入违法所得，但追回的行为作为处罚情节考虑。理由：参考刑法理论，行政违法行为一旦完成，即构成既遂。对于销售行为，交易结束后，无论货款是赊账还是现付，违法所得即已经产生。行政处理时，应当以行为人完成违法行为的这个时间节点为准，确认违法所得。这个观点在实务操作上，有个矛盾需要解决：对追回的产品，既把它当成已经销售出去并没收其违法所得，又再次把它没收，这对行为人显然不公平，在逻辑上也是说不通的。

第二种观点认为，对行政违法行为的处理，不宜直接适用刑法理论，追回产品金额应当视情况不计入违法所得。有人认为可以以立案为时间点，在立案之前追回的，不计入违法所得。有人认为可以以监督抽检后或行为人知晓抽检不合格结果后为时间点，在此之前追回的，不计入违法所得。等等。

第三种观点认为，追回产品金额不计入违法所得。理由：销售收入是指“实际”销售收入。在行政处理之前，当事人追回的产品尽管曾发生了“违法所得”，但在实际数额上，追回的部分，并没有违法所得。例如，1990年9月25日原来国家技术监督局印发《技术监督行政案件“违法所得”、“非法收入”计算意见的通知》曾明确指出，在作出行政处罚前，当事人已经缴纳税款的，或者已退货、退款、赔偿的，计算违法所得或非法收入时，应当予以扣除。

三、办理此类案件需要注意的问题

无论采取哪种观点，笔者认为有两个问题需要严格把握：

一方面，对于涉刑案件，销售金额或违法所得的计算，应当按照刑事法律规范及有关司法解释严格执行。比如，违法行为人销售假农药，销售金额达到了5万元，此时在客观方面已经构成有关罪名的立案标准；那么，即使行为人将销售的所有产品全部追回，也应当依法收集证据并移送。

另一方面，如果采纳上述第二或第三种观点，将追回产品涉及的金额不计入违法所得，必须做到追回行为的证据充分、形成完整的证据链，否则不宜认定追回行为。从取证方向来说，单方提供的追回证据不足以形成证据链，不宜简单的以行为人单方面提供的有关说明或资料（比如完成退回的一方出具的简单说明，且无证据印证）直接认定。从追回细节来看，仅有数量说明也不足以形成完整的证据链，调查中应当从追回的全过程、多方面搜集证据，比如，产品物证、追回的品种、数量、时间、来源、运输方式及相关费用、支付方式和结果等等，防止“假追回、真逃避责任追究”。

四、行为人追回全部已销售的产品是否可以不予处罚

不宜简单的根据行为人追回全部已销售的产品，而不予处罚。是否予以处罚、免于处罚或不予处罚，应当按照《行政处罚法》规定，综合考虑案情和情节等因素作出决定。

另外，在刑法领域，一般都说“既遂之后无中止”以及“既遂之后不出罪”。比如盗窃罪，盗窃了一定数额达到认定标准的，即构成盗窃罪既遂；一旦构成既遂，则无论如何都构成盗窃罪，即使行为人全额归还盗窃的财物，也只是作为量刑裁量的考虑因素，如从轻、减轻处罚。但是，刑法中“既遂之后不出罪”真的没有例外吗?也不是的。比如2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定:“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”。在社会生活中，类似的案件并不少见。从上述司法解释的规定可以得出，“既遂之后不出罪”是存在例外情况的，原则并不排除例外的存在。