江苏高院行政庭课题组：行政处罚案件疑难问题、裁判思路与执法应对

江苏高院编者：2021年7月15日，修订后的行政处罚法正式施行。行政处罚是行政机关有效实施行政管理以及保障法律、法规贯彻施行的重要手段；行政处罚案件也是人民法院行政诉讼的主要案件类型。为更好地贯彻落实修订后的行政处罚法，为法治江苏、法治政府建设提供更加有力的司法服务保障，省法院行政庭课题组围绕新法实施后全省法院如何审理行政处罚类案件，以及行政机关如何更好贯彻落实行政处罚法修改的新要求，在实证分析基础上形成调研报告，重点对全省法院近三年行政处罚类败诉案件进行了梳理分析，总结了五个方面的疑难问题并提出相应裁判思路。现将该部分内容予以摘录。

结合近三年审理的行政处罚类败诉案件呈现出的问题，对照行政处罚法修订的重要条款，课题组梳理出审理行政处罚类案件五个方面的重难点问题，并提出相应裁判思路。

※行政处罚的种类较难识别

司法实践中，对责令改正行为、列入失信黑名单、撤销行政登记等行为是否属于行政处罚争议较大。而是否属于行政处罚的种类，又关系到人民法院在审理此类案件时是否应适用行政处罚法的规定。

1.责令改正行为。课题组认为，判断责令改正行为是否属于行政处罚应区别看待，对于以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为属于行政处罚；而对实施目的在于恢复行政管理有序状态的责令改正行为，不应视为行政处罚，可归入行政命令范畴。

2.列入失信黑名单行为。课题组认为，行政机关将当事人列入“黑名单”并对外公示，属于行政处罚。当事人对列入“黑名单”决定提起行政诉讼的属于行政诉讼受案范围；但其对参与联合惩戒措施的所有行政机关逐一提起行政诉讼的，人民法院不宜立案受理。人民法院经审理后认为列入“黑名单”行为不合法的，可以在判决撤销的同时，责令作出机关限期采取补救措施。

3.撤销行政登记行为。课题组认为，撤销行政登记原则上不属于行政处罚，而是属于行政许可的监督检查范畴。但对于将撤销行政登记作为对当事人违法行为予以惩罚或制裁手段的，则属于行政处罚。

※实施处罚的主体资格和法定职权较难审查

修订后的行政处罚法对委托实施行政处罚进行了更严规范，同时也为行政处罚权下放至乡镇（街道）提供了法律依据。上述制度的实施，对人民法院如何判断实施处罚的主体资格和法定职权带来了新挑战。

1.综合执法体制改革。课题组认为，行政处罚权已经明确划转的，划转后的行政机关应对其实施的行政处罚负责，是相应被诉行政处罚行为的适格被告。在协助执法中，协助行为一般不可诉；除非明显超出行政机关请求协助的事项范围。

2.委托实施行政处罚。课题组认为，一是受托行政组织以委托机关名义实施行政处罚的，委托机关为被告；法院可以根据查明事实的需要，通知受委托组织作为第三人参加诉讼。二是多个行政机关委托同一机关实施处罚时，如果能明确区分委托的事项，则由该职责主体承担责任；如果不能有效区分的，或者多个行政机关之间的职责分工未告知当事人的，则可以多个委托机关为共同被告。三是受委托组织明显超出委托权限实施的行为，未经委托机关追认的，则由受委托组织自行承担法律责任。

3.行政处罚权下放乡镇（街道）。课题组认为，一是省级层面有权依法作出行政处罚权下放乡镇（街道）的决定，且对外公布的，自实施之日起，所涉处罚职责应由乡镇（街道）依法行使，并由其自行承担法律责任。二是究竟如何进行权力下放，既可以是由省人大常委会以制定地方性法规形式下放，也可由省政府出台政府规章进行下放，还可以省政府规范性文件的形式予以明确。

※认定违法事实成立的证据较难判断

在违法事实的认定方面，主观过错的认定或推定、追责期限适用是司法审查的难点所在。

1.当事人是否存在主观过错的认定。课题组认为，一是部分单行法明确规定了主观过错是违法行为的构成要件，则应适用过错责任规则，由行政机关承担当事人主观上存在过错的举证责任。二是对于单行法律规范未规定当事人的过错是行政处罚构成要件的情形，行政机关也应允许当事人提供其确实没有主观过错的证据，且收集的证据如果达到足以证明自身没有过错的程度，原则上可以免除其本应承担的法律责任。三是当事人在行政程序中能够及时收集证明主观上没有过错的证据但怠于收集、提交，而后在行政诉讼中提交的，人民法院应严格审查该证据是否可以采信。

2.违法行为追责期限的适用。修订后的行政处罚法规定涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，行政处罚追责期限由二年延长至五年，以破解重大违法行为违法成本低、惩处力度不够等问题。课题组认为，适用5年追责期限必须具备两个条件：一是违法行为在性质上应当属于涉及公民生命健康安全、金融安全的违法行为；二是要有危害后果的客观存在。

※行政处罚决定的法律适用较难理解

修订后的行政处罚法增加了法条竞合时的“择一重罚”、“快速、从重处罚”、违法所得的计算等多项法律适用规则，这直接关系到行政处罚决定的合法性与合理性。

1.法条竞合时的法律适用。课题组认为，修订后的行政处罚法第29条规定的“择一重罚”适用规则，可能是着眼于不同行政机关同步启动的行政处罚程序，如果在先立案的行政机关已经作出罚款，后面的行政机关也不宜再就同一违法行为作出罚款。关于“罚款数额高的规定”的理解，一般是指直接比较同一违法行为分别对应的法律责任中罚款金额的幅度，首先是比较罚款幅度的上限，上限较高的属于较重处罚；上限相同的则适用下限较高的规定。

2.关于“快速、从重处罚”的理解适用。课题组认为，一方面即使符合“从速、从重”的处罚情形，行政机关对当事人的处罚也应符合过罚相当原则；另一方面，人民法院对于涉及突发事件的行政处罚案件，应当依法从严、从快审判，依法支持行政机关采取的应急管理措施，维护社会公共利益。

3.违法所得的计算规则。课题组认为，一是对于法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算规则作出例外规定，行政机关执行该规定的，人民法院应予支持；对于地方立法甚至规范性文件作出的例外性规定，则不具有法律效力。二是单行法律规范如果未规定没收违法所得这一法律责任条款的，但客观上当事人确实存在违法所得的，行政机关适用行政处罚法第28条第2款规定并处没收违法所得的，人民法院应予支持。三是没收违法所得应当在行政处罚决定书中明确具体数额，以确保后续执行，也便于人民法院进行合法性审查。如果行政机关作出的没收违法所得存在多计算的情形，人民法院可以直接判决变更，也可判决撤销并责令重做；如果存在少计算的情形，基于“禁止不利变更”的规定，人民法院只能判决撤销并责令重做。

※行政处罚程序的认识分歧较难统一

修订后的行政处罚法更加注重完善行政处罚程序，其中，对立案程序及期限的新规定、对法制审核程序的新规范、对集体讨论决定程序的新要求，需要人民法院予以重视。

1.立案程序的审查。课题组认为，一是法律对立案前的调查取证并无禁止性规定，不宜将立案作为划分是否可以开展调查取证的时间点；二是立案之前行政机关调查收集的证据可以作为其后作出行政处罚的证据，但认定违法行为的全部证据不能都是立案之前调查收集的；三是行政机关对违法行为正式立案的，应当书面告知当事人。

2.法制审核程序的审查。课题组认为，一是符合行政处罚法或者单行法律规范明确列举的情形，未经法制审核的，属于程序违法。二是行政机关应将法制审核意见材料作为证据主动提交法院；三是人民法院应进行必要的审查，包括法制审核流程是否规范、送审材料是否符合报送要求等。

3.集体讨论决定程序的审查。课题组认为，一是集体讨论决定是重大或者复杂行政处罚案件作出程序中的法定环节，具有一定的外部性，对当事人的实体权益保障具有重要意义。二是行政机关应当在行政诉讼中将集体讨论笔录作为证据依法提交法院审查。为平衡讨论参加人发表意见的充分自由，行政机关可以在向法院提交讨论笔录时，对相应姓名职务信息进行技术处理。三是集体讨论程序应当在作出处罚决定前进行。如果被处罚人在书面告知后提出了有实质意义的陈述申辩意见，或者参加了听证程序，但集体讨论程序在告知程序之前进行的，应当认定违反法定程序，并判决撤销该处罚决定；违法事实客观存在的，还应同时责令行政机关重新调查处理。

该调研报告精要版刊登于《江苏法治报》2021年7月6日"法学研究"专版，原标题为《行政处罚法修订后司法、执法如何应对》。

来源：江苏法治报  2021年07月06日；江苏高院 微信公众号

课题组成员：郑琳琳、吕长城、孙安然、贺妍玉