专家观点：关于主观无过错不处罚
1.摘自江苏高院行政庭课题组“行政处罚法修订后司法、执法如何应对”。当事人是否存在主观过错的认定。课题组认为，
一是部分单行法明确规定了主观过错是违法行为的构成要件，则应适用过错责任规则，由行政机关承担当事人主观上存在过错的举证责任。
二是对于单行法律规范未规定当事人的过错是行政处罚构成要件的情形，行政机关也应允许当事人提供其确实没有主观过错的证据，且收集的证据如果达到足以证明自身没有过错的程度，原则上可以免除其本应承担的法律责任。
三是当事人在行政程序中能够及时收集证明主观上没有过错的证据但怠于收集、提交，而后在行政诉讼中提交的，人民法院应严格审查该证据是否可以采信。
2.摘自全国人大常委会法工委组织行政处罚法集体采访。全国人大常委会法工委行政法室一级巡视员张桂龙表示，实施行政处罚，主要实行推定原则，即行为人只要实施了违法行为，就推定其主观上有过错，依法给予行政处罚，除非当事人有证据足以证明自己没有主观过错，不需要行政机关去一一查明行为人在实施违法行为时的主观状况。【笔者理解，这里说的是举证责任。基于全面调查取证原则，这里不是说处罚机关不需要主动调查当事人主观过错方面的情况。】
3.摘自全国人大常委会法工委立法规划室副主任黄海华“新行政处罚法制度创新的理论解析”。细化“过”，将主观过错单独作为判断标准。过，即是当事人的过错，包括主观过错和违法行为造成的客观过错。原行政处罚法侧重客观过错，过错表现为违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，主观过错作为违法事实和情节的内容，包含在客观过错中。
长期以来，对于行政处罚是否要以当事人有主观过错为前提，学界有不同意见：有的主张客观归责，即只要有违法行为即可行政处罚，有的主张主观归责，有违法行为不一定有主观过错，没有主观过错不应予以行政处罚。新行政处罚法将主观过错作为一项单独的“过”的判断标准，并遵循无过错不处罚，在过与罚之间确立了一个相对明确的对应关系，无疑给不确定的过罚相当注入了相对确定的内容，丰富了过罚相当理论。
同时，还深化了主观过错理论。行政处罚原则上实行推定过错，当事人有违法行为的，行政机关可以推定当事人主观上至少有过失，不需要必须主动查明当事人有过失，这一点与刑法有较大差异。
同时，赋予当事人自证无错不受罚的渠道，充实当事人陈述、申辩权利的内容，提高陈述、申辩权利的“含金量”，提供类似于“无罪辩护”的机会。当事人的证明标准为“足以证明”。如果当事人无法提出没有主观过错的证据，或者提出的证据无法足以证明没有主观过错，其没有主观过错的主张就不能成立。另外，也为过错责任、无过错责任留有空间。无论是刑事、民事还是行政领域，在主观过错方面都不是整齐划一的，需要根据不同情形来确定过错责任、推定过错、无过错责任等。
新行政处罚法明确“法律、行政法规另有规定的，从其规定”，承认其他法律、行政法规对推定过错的例外规定。当然，无过错不处罚还具有其他理论意义，特别是构建行政处罚构成要件理论，确立了主观过错要件，无论是行政处罚四要件说，还是三要件说，在主观过错要件方面是一致的。
4.摘自中国政法大学教授、法学博士马怀德“《行政处罚法》修改中的几个争议问题摘选”。来源：华东政法大学学报 公众号
对主观没有过错的违法行为是否可以不予处罚。《行政处罚法》第3条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”但是，《行政处罚法》并没有明确界定何为“违反行政管理秩序的行为”，也即未明确应当受到行政处罚行为的构成要件，这引发了学界对于应受处罚行为构成要件的争论。其中，应受处罚行为是否一定要具备主观要件曾是争论较为热烈的话题。
（一）理论争议
《行政处罚法》制定过程中，学界对行政违法责任的构成与认定也曾经展开过一些讨论。基本上形成了以下几种观点。
一种观点认为行政违法责任的构成一般采用过错原则，即只有当违法行为人主观上有过错时才承担违法责任，主观没有故意或过失的违法人不受处罚。有学者进一步指出，任何公正合理的制裁都必须以被制裁的行为具有可谴责性为基础，而行为的可谴责性就表现为行为人在特定情况下的过错。但在行政处罚中适用过错要件，可以考虑适用过错推定方式。只要行为人有违反法定义务的事实存在，处罚机关就可以推定义务违反者具有过错；只有在义务违反者证明其不具有过错的情况下，才能免除其法律责任。
另一种观点认为，主观过错并不是应受行政处罚行为的构成要件之一，单纯客观违法即可予以处罚。因为从行政处罚的规范来看，绝大多数涉及行政处罚的法律条款并没有明定须以过错为条件，只有极少数条款规定须以“明知”或“故意”为要件；在行政处罚中，行为人的主观因素对决定行为人是否应受行政处罚不具有普遍意义，只有在某些法律、法规明确规定的特殊情况下，主观因素才具有实际意义；对绝大多数行政处罚的实施来说，行为人的主观因素往往内含于行为的违法性之中，故没有独立存在的意义。
第三种观点认为《行政处罚法》第3条采用了过错推定原则，行政处罚的重点在于惩戒违法行为人，维护社会管理秩序，因此比司法更重效率，不可能花大量精力在调查行为人的主观状态上；再者，大多数受行政处罚的行为规定本身都包含了主观成分，所以除非行为人能提出自己无过错的证据，否则一律推定为主观上有过错而予以处罚。这一观点与第一种观点相近，区别仅在于是将过错推定视为一类独立的归责原则，还是过错原则的一种适用方式。
（二）立法与实践现状
对现行法律法规关于违法行为人的主观状态的规定，通常有以下几种情况。
其一，多数情况下，只要行为人实施了违反行政管理秩序的行为，即应当予以处罚，而不苛求主观要件。例如，《道路交通安全法》第92条第1款规定：“公路客运车辆载客超过额定乘员的，处二百元以上五百元以下罚款；超过额定乘员百分之二十或者违反规定载货的，处五百元以上二千元以下罚款。”根据这一条款的规定，只要公路客运车辆存在载客超过额定乘员的情况，即应当受到行政处罚。
其二，部分情况下，相对人实施违法行为，具有主观过错，才能给予行政处罚。在一些领域，针对特殊的违法行为，单有违法行为不足以构成给予行政处罚的条件。在实施处罚时，还要考虑到行为人在主观方面是否存在故意或过失。例如，《道路交通安全法》第95条第2款规定“故意遮挡、污损或者不按规定安装机动车号牌的，依照本法第九十条的规定予以处罚。”从性质上看，法律法规所明确规定需要考虑主观要件的，主要是有关公共安全和社会治安，以及经济管理等领域的部分行政处罚。
其三，有些管理领域的违法行为必须主观上有过错，同时这种过错在客观上造成了危害后果才予以行政处罚。这与我国刑法理论中犯罪构成要件最相类似。这种情况主要适用于极少数的管理领域，比如森林防火、国有资产评估管理等方面。如《国有资产评估管理办法》中规定的违反国有资产评估的违法行为是指国有资产评估机构作弊或者玩忽职守，致使资产评估结果失实的行为，即属此例。但这种严格的构成要件要求在立法中并不普遍。
实践中，除了法律法规中明确规定了违法行为人主观状态的情况，行政机关几乎普遍都采用“客观违法”的标准。其原因一方面在于除部分单行法律法规外，《行政处罚法》和绝大多数的单行法中都没有将主观因素设定为必备要件；另一方面则是基于提高执法效率和节省执法资源的实际考虑，不苛求行政机关去探明当事人的主观意志因素。实践中，有实务工作者提出，工商执法中认定行政违法行为时，对行为人主观要件要求不严，主要是出于行政管理效率的考量。但从另一个方面来说，执法实践中也不能因构成要件上要求不严格而完全放弃对主观方面的查证，至少应将违法行为人的主观状态作为违法的重要情节予以考虑，体现调查的完整性和处罚的合理性。
（三）本文观点
本文认为，从构成要件上说，行政处罚不应当过多强调主观要件。一方面，基于行政处罚在秩序维护等方面的特点，大部分行政处罚均以客观违法行为作为核心要件，无论相对人有无主观过错，只要客观上违反了行政法律规范，都应该给予行政处罚。另一方面，由于相对人的主观方面需要更多的证据加以证明，而在搜集证据过程中，如果要求行政执法机关举证证明行为人存在主观过错，有故意或者过失，这会加重行政执法机关的负担。
但需要注意的是，这并不意味着行政处罚采取完全的客观归责主义，对不具备可谴责性的行为也要进行处罚。事实上，从行政相对人违反了某种行政管理秩序、违反行政法律规范的客观结果看，可以推定其主观上有故意或者过失。也即行政法律规范一般性地设定了当事人的权利义务，对于行政法规范的违反即可认定是违反了客观注意义务。所以《行政处罚法》原则上并无必要另外增加独立的主观要件，对于部分需要明确规定主观要件的违法行为，可以由单行立法予以明确规定。在此之外，对于这种违法即具有主观过错的推定，可否允许当事人提出反证，证明自己在主观上不存在故意或过失从而免责，可以进一步研究讨论。