江国华，法学博士，武汉大学法学院教授，博士生导师；丁安然，武汉大学法学院博士研究生。基金项目：教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“法律制度实施效果评估体系研究”(16JZD011)。文章来源：《湖北社会科学》2021年第3期。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。
说明：本文为江国华、丁安然 “首违不罚”的法理与适用——兼议新《行政处罚法》第 33 条第 1 款之价值取向”一文的第一部分。
2021 年修订通过的《行政处罚法》第 33 条第 1款规定：“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。该条款是在原条文第27条第2款基础上新增的规定，可概括为“首违不罚”。学界对这一新增规定观点不一。肯定论者认为“首违不罚”将人文关怀精神贯彻于执法当中，有利于改变行政处罚中的“乱罚”现象，树立“服务政府”的形象；并在一定程度上有助于协调行政主体与行政相对人之关系，从而推进行政执法的顺利进行。质疑论者却认为“首违不罚”不仅可能引起公共利益与第三人利益之间的冲突关系，还可能催生“以教代罚”之“懒政”，由此对其正当性产生怀疑。其实，“首违不罚”并非“空穴来风”，早在新增条款之前，“首违不罚”的执法现象已广泛存在于税收征管、交通执法、质量技术监管、市场监管、环保、财政、商务、城管等领域。因此可以说，《行政处罚法》新增之“首违不罚”规定是由实践推动的立法，也即“回应型立法”，该规定的明确从侧面印证了“首违不罚”的正当性。但质疑论者之担忧并非无道理，此问题关涉“首违不罚”之正确适用。加之“首违不罚”是我国执法过程中的内生性产物，无他国经验可供借鉴，迫切需要理论上的回应和指引。对此，本文从“首违不罚”的法律规范入手，在分析其含义之基础上揭露内在的法理基础和价值取向，以明确其适用边界。从字面含义理解，“首违不罚”由“首违”与“不罚”两个部分组成。“首违”是指首次违法，“不罚”是指不予行政处罚。然而，脱离法律规范空谈概念实为游谈无根。因此，有必要结合法律规范对“首违不罚”的内涵进行学理上的阐释。《行政处罚法》第33条第1款规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”依据该条款，“不予行政处罚”需满足三个要件：违法行为轻微、及时纠正、未造成危害后果。因此，就“首违不罚”的内涵而言，也应当按照逻辑划分为三个要素：“首”“违”与“不罚”。依据《行政处罚法》第33条第1款规定，“首违不罚”之“首违”是指初次违法。结合《行政处罚法》第36条追责时效规定可知，违法行为发生之日与被行政主体发现之日存在时间间隔，即从违法行为发生之日起计算，一般情况下，2年内未被发现的，不再给予行政处罚。据此，对“首”之意涵存在三种理解：一是违法行为发生的首次；二是被行政主体发现的首次；三是被行政主体发现的首次且为违法行为发生的首次，即双重首次。“首违不罚”之“首”应当作第三种理解，这一点可在《重庆市税务行政处罚裁量权基准制度（试行）》第12条规定中得到印证——该规定将“首次发现的多次违法行为”排除在“首违不罚”的适用情形之外，即意味着“首违”是指行政主体首次发现的违法行为人首次发生的违法行为。具体而言，其原因有三：（1）违法行为的发生是行政主体行使“罚”与“不罚”之权力的基础，即意味着“首违”是指首次发生的违法行为；（2）行政主体对违法行为的发现是激活其“罚”与“不罚”之权力的关键，即意味着“首违”是指行政主体发现违法行为的首次；（3）行政主体对违法行为的发现必须处于该违法行为的追责时效内，否则，其享有“罚”与“不罚”的权力失效，即意味着“首违”是指在追责时效内的首次违法。由此可见，“首”应当包含双重首次之意，即指在追责时效内，既是行政主体发现违法行为的首次，也是违法行为发生的首次。而“首”之认定应当以法律上认定的首次为准，非指事实上的首次——行政主体所发现的违法行为不一定是客观事实上的首次违法行为，但依据当下所查清的事实和获得的证据可以认定该违法行为属于首次，则为首次违法。“首违不罚”之“违”是指行政违法行为，即因违反行政法律规范义务而具有可罚性的行为，应当受到行政处罚。依据《行政处罚法》第33条第1款规定，不予行政处罚的违法情形包括两种：一是违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的；二是“首违”。依据旧《行政处罚法》第27条第2款规定，第一种情形应当不予行政处罚；同时结合旧法第4条第2款规定，行政处罚应当与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当，也即当违法行为在性质、情节或社会危害程度（即造成的危害后果）上属于轻微，及时改正的（即违法后果可以被补救），依据旧法第5条规定所确立的惩罚与教育相结合之原则以及第38条第1款第2项规定，可以依法不予行政处罚。由此可见，第二种不予行政处罚之情形即“首违不罚”是对第一种“不罚”情形的细化和从宽处理，它可以由旧法之规定推导而出，本质上是对“首违”可以“不罚”的强调和确证，属于旧法规范的应有之义，而非新增内容。不予行政处罚之违法行为应当结合实际情况来考察。对此，有学者从实践入手，归纳出“数量、主观恶意、仅违反程序性规定”三个因素作为轻微违法行为的考察因素。通过借鉴该实证分析及归纳的方法，并结合“首违不罚”的实践适用情况，本文以“首违不罚”“首违免罚”“首次不罚”“首次免罚”“首错不罚”“首错免罚”为关键词，在北大法宝网站进行全文搜索，共检索出148份相关规范性文件，经过筛选，涉及“首违不罚”适用之规定的文件共92份。以这92份文件为分析样本，本文归纳出“违”之判断主要可从次数、性质、主观三个因素展开：就“次数”而言，“违”是指首次违法行为，或是在一定期限内的首次违法行为。如规定“首违不罚”之“违”属于首次违法行为的文件共有85份，占比高达92%。由此可见，首次违法作为“违”的认定标准之认可度极高。就“性质”而言，“违”是指轻微违法行为，即违法行为的社会危害程度较低，不会造成实际上的危害后果，通常情况下通过改正违法行为即可挽回损失、修复被破坏的社会关系。具体而言，主要可从情节、危害后果两个子因素来考察。如规定“首违不罚”适用于轻微违法行为的文件共有59份，其中，有23份文件是从情节轻微或较轻上进行认定，有6份文件是从危害后果的轻微上进行认定，其余文件则笼统规定为轻微违法或违规、违章行为。以情节来考察违法行为的性质是刑法中的通常做法，如《刑法》总则第13条规定将“情节显著轻微”的违法行为排除在犯罪圈之外；此外，分则中多数犯罪都将情节作为判断违法行为之社会危害性以影响量刑的一个重要因素。基于法治统一原理，该做法同样可适用于行政法域。以危害后果考察违法行为性质的原理在于：一般情况下，由“因”及“果”，排除其他因素的干扰，在正常的因果进程里，有什么样的因便会导致什么样的结果。反之亦然，即违法行为导致的后果轻微意味着违法行为性质轻微，社会危害性较小，因而留有“不罚”的空间。就“主观因素”而言，“首违不罚”适用于非主观故意，即可能是因疏忽大意也可能是因过于自信导致的过失违法或是因相关法律规定的修改、撤销等不能归责于行为人的特殊原因导致的违法。如吉林省地方税务局《关于加强税收服务工作的实施意见》第4条第3项将“首违不罚”的适用规定为：“纳税人因对税收法律不熟悉或疏忽，在无主观故意的情况下，首次出现的违法过错行为，未造成严重后果的，可依据税收征管法的有关规定，责令限期改正通知，免予行政处罚”。此外，还有13份文件同样将“首违不罚”的违法行为规定为非主观故意，占比约15%。由此可见，非故意的主观因素对于“违”之认定具有一定的影响。从规范上看，依据《行政处罚法》第33条规定可知，“不罚”即“不予行政处罚”的简称。不予行政处罚是指“因有法律、法规所规定的事由存在，行政机关对某些形式上虽然违法但实质上不应承担违法责任的人不适用行政处罚”。在《行政处罚法》中，除第33条规定的情形外还可以适用“不罚”的情形包括：无主观过错（第33条第2款），无责任能力的未成年人（第30条），无辨认能力的精神病人或是智力残缺的人（第31条），违法行为轻微或是违法事实不能成立（第57条）。由此可见，有的行为虽形式上违法，但实质上或因缺乏行政违法行为的构成要件或因缺乏社会危害性或因缺乏违法事实的客观情况而不构成行政违法，也就不具备行政法上的可罚性，因而不予行政处罚。也即，“不罚”适用于实质上不构成行政违法的行为。依据前文对“首违不罚”之“违”的分析可知，“不罚”源自违法行为的社会危害性欠缺，即适用于轻微违法行为，及时纠正便能避免危害后果的产生；或适用于初次违法虽造成轻微危害后果，但及时改正能消除不良影响、挽回损失的情形。换言之，“不罚”适用的违法行为实际上未对行政法所保护的法益造成损害，也就不具备实质的行政违法性。由此可见，“不罚”与不予行政处罚的本质相契合，应当理解为不予行政处罚。如在永诚公司诉茂名市生态环境局、市政府行政处罚及行政复议纠纷案中，永诚公司因存在不按规定填写危险废物转移联单且累计总量达到一定数额的违法行为而被茂名市生态环境局作出行政罚款的处罚。对此，永诚公司不服并提起行政诉讼。法院查明，永诚公司属于首次未按国家规定填写危险废物转移联单，情节明显轻微，且在收到市生态环境局的责令改正违法行为通知书之后永诚公司积极纠正违法行为，未造成危害后果。依据旧《行政处罚法》第 27 条第 2款规定，法院认为永诚公司的违法行为虽形式上违法，但情节显著轻微且未造成危害后果，不具有社会危害性，也就不构成实质上的行政违法行为，因而不具有可罚性（即属于“首违不罚”的情形），应当不予行政处罚。这样的认定也与原法条对不予行政处罚之规定的内涵相一致。然而，也有学者认为：“（‘不罚’）应理解为免予处罚，是指行政机关考虑到某些法定情形对应受行政处罚行为的人不适用行政处罚的情况。免予处罚过度适用，会造成‘执法疲软’，所以对免予处罚必须规定法定条件。”换言之，免予处罚或称免除处罚“是指某一行为具有违法性，应当给予行政处罚，但由于存在法定事由而免予行政处罚”。也即，免除行政处罚意味着该行为具有违法性，构成行政违法行为，具备可罚性，应当受到行政处罚，但因法律的特殊规定而免去处罚。这样的理解与“不罚”的本质相悖。如在黄石某有限公司违法堆放工业废物公益诉讼案中，该公司存在未采取防护措施堆放固体废物可能危害公共环境安全的违法行为，构成行政违法，具备可罚性，应受到行政处罚。但事后查明，该公司受新冠肺炎疫情影响，复工复产存在较大困难，此意外事件在一定程度上导致了上述违法行为。同时，考虑到该公司对企业经济发展和生态环境保护的贡献，为保障公共利益，在该公司及时纠正违法行为，且未造成危害后果的情况下，黄石市生态环境局依据旧《行政处罚法》第27条第2款规定，对该公司免予行政处罚。由此可见，尽管生态环境局是依据旧《行政处罚法》“不罚”之规定作出的免除处罚决定，但本质上该公司的违法行为构成行政违法行为，具备可罚性，只是被免除了，这样的处理结果属于免除处罚而非“不罚”。