检答网涉行政执法内容集萃

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53.依据特别法食品安全法作出最低罚款数额的行政处罚决定是否适用一般法行政处罚法降低罚款数额

咨询类别：行政检察咨询人：福建省龙岩市检察院 邓雅芬咨询内容：在执法过程中，市场监督管理局按照食品安全“四个最严”要求，依据食品安全法第124条规定对行政相对人按照法定处罚幅度最低限5万元作出罚款决定，行政相对人提起行政诉讼，法院作出的裁量标准与行政机关处罚标准不尽一致。通过对同类裁判案例分析后发现，法院依据行政处罚法第32条规定判决将市场监督管理局“处5万元罚款”变更为“处2万元罚款”，或判决撤销市场监督管理局“处5万元罚款”的决定，并要求市场监督管理局重新作出行政处罚。请问：对行政机关依食品安全法规定的最低标准作出的罚款，法院适用行政处罚法第32条规定予以减轻处罚，是否正确？
个人意见（理由和依据）：经讨论形成两种意见。意见一认为，依食品安全法作出最低罚款标准的行政处罚时，可根据行政处罚法第32条作减轻处罚。行政处罚法与食品安全法是一般法与特别法的关系，即通常优先适用食品安全法，但在食品安全法没有明确规定时，可以适用行政处罚法。意见二认为，依食品安全法作出最低罚款标准的行政处罚，不适用行政处罚法第32条作减轻处罚。食品安全法经二次修正提高了经营者违法行为的处罚幅度，且未规定可以减轻处罚的情形。立法的本意就是让食品安全违法行为人增加违法成本，若减轻处罚，与立法本意相悖。个人倾向第一种意见。解答专家吴世东：同意你们的第一种意见。食品问题事关民生，事关社会发展。但由于近年来发生的一起又一起的食品造假案件，严重损害了群众的身体健康，为此，国家按照最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚要求制定了食品安全法。在法律责任方面，修订后的食品安全法规定了包括综合运用民事、行政、刑事等手段对违法生产者实行最严厉的处罚，对失职渎职的地方政府和监管部门实行最严肃的问责。该法第124条明确规定，违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款。行政处罚法第32条规定，“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的”。从行政处罚的角度看，两者之间是普通法与特别法的关系，依特别法优于普通法的适用原则，在食品安全违法案件的查处中，虽然应当优先适用食品安全法，但并不排除适用行政处罚法，也即两者并不矛盾，可以同时适用。与此同时，对实践中存在的从轻减轻或免除情形的，是否也可适用行政处罚法问题？我们认为，依行政法的一般原理而言是可以适用的。从食品安全法看，虽然以对此未作明确规定，但很显然并没有将不得适用行政处罚法有关从轻减轻的规定作为例外情形，且从行政法的基本原理上看，有关从轻、减轻的规定本身也符合行政法上的比例原则。因此，我们认为，虽然食品安全法出于保护公众身体健康目的出发，制定了极为严格的法律责任规定，但对符合行政处罚法基本原则相关情形的，还是可以适用行政法和行政处罚法的相关规定，包括从轻和减轻情形。

51. 检察机关作出存疑不诉前，公安机关对赔偿请求人行政拘留的，行政拘留期间应当计算在赔偿范围内吗

咨询类别：控告申诉检察咨询人：安徽省太和县检察院 丁振华咨询内容：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定的拘留，包括行政拘留吗？个人意见（理由和依据）：根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，错误的行政拘留也属于国家赔偿范围，只是赔偿机关是公安机关，结合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，应包括行政拘留，由作出逮捕决定的检察机关一并赔偿。
解答专家张红萍：根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，国家赔偿分为行政赔偿、刑事赔偿和民事行政诉讼赔偿。行政拘留错误引起的国家赔偿属于行政赔偿，作出该行政拘留决定的机关为国家赔偿义务机关。国家赔偿法第21条规定：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。”可见，刑事拘留引起赔偿的情形是指违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的。行政拘留与刑事拘留引发国家赔偿的，其赔偿义务机关可能相同，但两者在法律适用上有着本质的区别，一个是行政赔偿程序，一个是刑事赔偿程序。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》针对的仅是刑事赔偿，不适用于行政赔偿。

50.对于犯罪情节轻微的危险驾驶案件，已经作出相对不起诉，公安机关是否能对其处以罚款的行政处罚

咨询类别：行政检察咨询人：福建省厦门市翔安区检察院　洪文海咨询内容：危险驾驶罪，对情节轻微的作出相对不起诉后，已经在刑法上对行为人的行为进行了评价，是否可依据《中华人民共和国道路交通安全法》第91条关于“饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证”的规定，以行为人饮酒驾车对其处以罚款。个人意见（理由和依据）：实践中，交警部门认为该条款仅适用于“饮酒”之人，而未对“醉酒”情况进行规定。但个人认为应当再次由公安机关进行处罚，根据罪责刑相适应原则，举轻以明重，根据道路交通安全法饮酒驾驶的处暂扣六个月机动车，并处一千元以上二千元以下罚款，而构成犯罪的作了不起诉，如果不对其进行行政处罚，明显不公平。解答专家黄金娜：刑事处罚与行政处罚两者目的和承担责任的形式不同，两者竞合时，不受“一事不再罚”原则的约束，既不能“以罚代刑”，也不能“以刑代罚”。根据刑事诉讼法第177条第3款规定，“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。”中办、国办转发国务院法制办等部门《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》明确规定，人民检察院对作出不起诉决定的案件、人民法院对作出无罪判决或者免予刑事处罚的案件，认为依法应当给予行政处罚的，应当提出检察建议或者司法建议，移送有关行政执法机关处理。人民检察院在对醉酒驾驶机动车嫌疑人作出不起诉后，应将案件移送公安机关交通管理部门依照道路交通安全法规定予以相应的行政处罚。

48.行政非诉执行案件的执行期限如何计算

咨询类别：行政检察咨询人：福建省龙岩市新罗区检察院 黄文生咨询内容：根据《最高人民法院关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》第1条，非诉执行案件一般应当在立案之日起3个月内执结。行政非诉执行案件的执行期限起始日是从行政机关申请强制执行、法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第155条第3款的规定受理立案的日期开始计算，还是行政审判庭作出执行的裁定并以移送执行书移送执行的日期起算？个人意见（理由和依据）：根据行政诉讼法第97条规定，公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。行政非诉执行案件的执行起算日，应为行政机关向法院申请强制执行，法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第155条第3款的规定在5日内立案，该立案日期即为行政非诉执行案件的执行期限起算日。因此，法院应在立案后3个月内执结。解答专家罗志丰：根据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》（2000年9月28日起施行）第5条规定，非诉执行案件应当在立案之日起三个月内执结；《最高人民法院关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》（2007年1月1日起施行）第1条也规定，非诉执行案件一般应当在立案之日起3个月内执结。同时，根据最高人民法院《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第2条的规定，执行案件统一由人民法院立案机构进行审查立案。根据上述司法解释，可以明确非诉执行案件3个月的执行期限应当自立案之日起计算。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第160条第1款规定“人民法院受理行政机关申请执行其行政行为的案件后，应当在七日内由行政审判庭对行政行为的合法性进行审查，并作出是否准予执行的裁定。”该条第3款规定，“需要采取强制执行措施的，由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。”对此，我们认为，行政审判庭作出准予执行裁定后以移送执行书移送执行部门执行，属于法院内部的移送程序，非诉执行案件执行期限仍应当自立案之日起计算。

47.裁定不予执行的行政处罚决定书是否还具有法律效力

咨询类别：行政检察咨询人：山东省桓台县检察院 徐梅咨询内容：行政执法机关向法院申请执行的行政处罚决定，法院以事实不清证据不足为由裁定不予执行，该行政处罚决定书是否还具有法律效力？如有效力，检察机关是否应当对法院非诉裁定进行监督？个人意见（理由和依据）：如果行政机关是在没有关键直接证据或者不能形成证据链条的情况下作出了行政处罚决定，那么行政处罚决定书就不应具有法律效力；如果行政机关认定事实的证据比较全面，就事实是否符合某项行政规定和行业标准，法院与行政机关存在不同认识，而行政机关未在申请执行的同时移送有关规定和行业标准，法院也未自行查找规定，就以无法认定主要事实是否违法为由，裁定不予执行的，该行政处罚决定书应当具有法律效力，检察机关应对法院裁定进行监督。解答专家张晶：▶ 第一，行政机关的行政处罚决定被人民法院裁定不予执行后，应从多个维度认识其法律效力。首先，该处罚决定丧失了法定的强制执行效力，即行政机关不得再申请人民法院强制执行。其次，鉴于行政相对人并未在法定期限内对该处罚决定申请行政复议或提起行政诉讼，虽然该处罚决定丧失了法定执行效力，但从本质而言，仍属于生效行政决定，当事人仍可自动履行。▶ 第二，检察机关可依法对人民法院非诉执行裁定实行法律监督。《人民检察院行政诉讼监督规则（试行）》第29条明确规定：“人民检察院发现人民法院执行裁定、决定等有下列情形之一的，应当向同级人民法院提出检察建议：……（八）对行政机关申请强制执行的行政行为作出准予执行或者不准予执行的裁定违反法律规定的；……”根据上述规定，若检察机关查明人民法院不准予执行的裁定违反法律规定，应向人民法院提出检察建议予以监督纠正。

12.“拆迁公司负责人能否成为贪污罪、挪用公款罪的主体”等两问两答

咨询类别：职务犯罪检察

咨询人：安徽省芜湖市弋江区检察院 张静咨询内容：拆迁公司负责人在管理安置房源，制作补充协议过程中，为拆迁户增选房屋并出售，将钱款据为己有的行为是否构成贪污罪？其能否成为挪用公款罪的主体？解答专家刘斌：关键看拆迁工作是否由政府委托拆迁公司完成，是否属于行政委托。若拆迁公司属于受国家机关委托从事公务的组织，拆迁公司负责人在受国家机关委托从事公务的过程中，对拆迁补偿款的分配使用具有管理职权，其为拆迁户增选房屋并出售，利用职务上的便利将钱款据为己有的行为可以构成贪污罪。在从事该工作过程中，也能成为挪用公款罪的主体。

来源：最高人民检察院 公众号

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