行政处罚中，适用自由裁量基准是“依据”还是“参照”？

本文仅为个人观点，供大家讨论。

在行政处罚决定书的自由裁量部分，引用自由裁量基准时，应该怎样表述？是“依据”**自由裁量基准，还是“参照”**自由裁量基准？

这是个不起眼的小问题。乍一看，在表述上当然要用“参照”。

实践中，表述方式几乎也都是使用“参照”。比如，“鉴于**事实，依据《行政处罚法》第三十二条第一项‘当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；’的规定，参照《***省***厅自由裁量基准》第**条**规定，应当对当事人从轻处罚”。

几乎没有看到用“依据《***省***厅自由裁量基准》”的表述。

有观点认为，不能用“依据”。理由是：在作出行政处罚决定时，“依据”的内容，只能是法律规定，不能是规范性文件规定。

笔者不赞成上述理解。

处罚决定书中，包括合法性的内容和合理性的内容。是否在法定幅度内处罚，一般属于合法性内容。在法定幅度内，采用哪一档的幅度处罚，属于合理性内容。自由裁量的结果，属于合理性的内容。自由裁量基准要解决的问题，不是处罚是否合法的问题，也不是罚与不罚的问题，而是处罚幅度或不予处罚的合理性问题。

因此，“依据”自由裁量基准，作出合理性判断，从而在法定幅度内确定处罚幅度，是顺理成章、合乎逻辑的。不依据，怎么能适用自由裁量基准的规定，从而作出结论？用“参照”反而缺乏逻辑。因为，适用自由裁量基准时，“参照”自由裁量基准文件作出自由裁量的决定，就意味着：作出这个自由裁量结论本身不在引用的自由裁量规则的调整范围，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项。这说不通。

另外，顺便学习根据、依据、依照、按照和参照在立法用语上的区别。《立法技术规范（试行）（一）》（全国人大常委会法工委发〔2009〕62号）13.1引用宪法、法律作为立法依据时，用“根据”。13.2  适用其他法律或者本法的其他条款时，用“依据”。18.1  规定以法律法规作为依据的，一般用“依照”。18.2  “按照”一般用于对约定、章程、规定、份额、比例等的表述。18.3  “参照”一般用于没有直接纳入法律调整范围，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项。