农业行政处罚案件调查取证法律实务（三）

作者：孙继承

单位：南京市农业委员会

七、行政诉讼实践对法定程序的认定

（一）立案。问题：没有立案，是否能调查取证？在未立案的情况下调取的证据是否能作为处罚证据使用？诉讼实践如何认定？法律规定：农业部程序规定26：执法人员经初步调查，发现应予处罚的，应当填写《行政处罚立案审批表》，报本行政处罚机关负责人批准立案。

省程序规定：行政机关依职权启动程序，应当经本行政机关负责人批准。情况紧急可补报。

工商处罚程序规定16：工商机关依据监督检查职权，或通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。

案例1：不立案不影响处罚决定的合法性。-扬州市苏灵农药化工有限公司与武汉市工商行政管理局东西湖分局工商行政处罚纠纷上诉案。法院认为：东西湖工商分局提交的证据已证明被诉具体行政行为的案件来源。郑先明作为该具体行政行为的相对人，亦认可东西湖工商分局在该案查处过程中向其出具并送达的通知书等若干行政法律文书，足以表明郑先明本人知晓东西湖工商分局对其销售侵权商品的行为已经立案查处的事实。况且，与立案有关的部分审批手续属工商行政机关内部工作程序，工商行政机关并无对外公布的义务，东西湖工商分局在行政诉讼中不提供上述内部审批手续的行为，并不表明其具体行政行为未履行立案手续，更不表明其行为违反法定程序。因此，上诉人苏灵公司提出的“案件来源不合法，没有立案手续”的上诉理由不成立。

案例2：立案不影响调查的合法性。-上诉人江苏三和轮毂制造有限公司与被上诉人南京市环保局环境行政处罚案。法院认为，《环境行政处罚办法》第二十二条：环境保护主管部门对涉嫌违反环境保护法律、法规和规章的违法行为，应当进行初步审查，并在7个工作日内决定是否立案。第二十四条：对需要立即查处的环境违法行为，可以先行调查取证，并在7个工作日内决定是否立案和补办立案手续。因此，立案非启动调查的必经程序。市环保局检查时发现相对违反环境保护法的违法行为，先行调查取证并无不当，且依法送达了行政处罚事先告知书和听证告知书，赋予了相对人陈述、申辩和听证的权利，听取了陈述申辩意见。相对人上诉市环保局行政处罚程序违法、属于违法取证的上诉理由，无事实及法律依据。

案例3：未立案就调查处理，属程序不当。-龙门县国土资源局与刘亮荣非诉审查复议纠纷案。一审法院认为，根据《土地违法案件查处办法》的规定，土地管理部门查处案件程序为受理、立案、调查和处理、送达和执行。本案申请人在发现被申请人违法用地后，先下达《责令停止违法行为通知书》和《责令整改通知书》，调查核实和现场勘测，作出《国土资源违法案件调查报告》，再立案作出处理，是立案程序倒置，属于程序违法。二审认为“程序不当”。

案例4：先调查后立案不影响处罚的合法性。-开封市巍炜房地产开发有限公司诉开封市水利局水事行政处罚案 。巍炜公司称市水利局先调查取证、后办理立案手续，行政处罚违反法定程序。二审法院认为，本院认为，市水利局在初步查明巍炜公司的违法事实后立案查处本案，并不违反《水行政处罚实施办法》第二十四条第（一）项的规定。被上诉人巍炜公司所主张的程序问题不足以影响本案被诉具体行政行为的合法性。 

案例5-莆田市城厢区喜第酒吧与莆田市城厢区人民政府环境保护行政处罚案。被告5月15日发出限期整改决定（6月15日到期）；在6月14日晚上进行监测，结果显示仍不合格；7月29日进行正式的立案，依据6月14日监测结果处罚。原告认为：被告在立案后并没有进行再次监测。法院认为，本案中6月14日的监测时间距整改期满也就是下半夜的几个小时。故被告的行政处罚在合法性上应属存在瑕疵。 

分析：1、处罚法未规定调查取证前提是立案，也未规定立案。 2、农业法等对调查取证有授权。3、立案属于内部程序，行政机关对何时立案有一定的自由裁量权。总结：农业行政处罚要坚持先立案后调查原则，未遵守的，不影响处罚决定的合法性。说明（下同）：案例中，法院认定为程序违法的，属撤销情形；认定为程序瑕疵或程序不当的，属不影响处罚决定合法性的情形。

（二）调查处理。

1、未告知执法身份。

案例1-张浩与上海市公安局宝山分局交通警察支队交通行政处罚决定案。法院认为：执法交警着警服、开警车执法，已表明了身份，故对上诉人关于未表明执法身份的程序异议，不予采信。

案例2-陶滋昌不服上海市公安局闵行分局继续盘问行为案。一审法院认为，告执法人员驾驶警车到现场出警，可以认为表明了执法身份，警察未出示执法证件不影响具体行政行为合法性。二审法院认为，警察出警身着警服，且警服上有标明其身份的编号，足以识别和确认执勤警察身份。

分析：单纯未表明身份，一般并不视为违反法定程序。

2、未告知程序权利。

（1）回避问题。

案例-新疆维吾尔自治区地方税务局稽查局与新疆瑞成房地产开发有限公司税务行政处罚案。二审法院认为，上诉人税务局虽未履行该告知义务，但亦未发现上诉人税务局的行政执法人员存在应当回避的情形，故上诉人税务局在该案执法过程中存在程序瑕疵。原审法院认定上诉人税务局未告知瑞成房产公司享有申请回避的权利违反法定程序欠妥，本院予以纠正。

（2）陈述申辩意见未作审核说明的问题。

案例-舟山市太平洋科技发展有限公司与舟山市普陀区财政局行政处罚案。二审法院认为，二审法院认为，当事人在行政处罚程序中有陈述、申辩的权利，行政机关应当听取当事人的意见，并对当事人提出的事实、理由和证据进行复核。本案所涉行政处罚过程中，根据被上诉人业已查明的事实和提供的证据，足以证明涉案违法行为的事实。而被上诉人对上诉人提出的上述申请未作处理构成行政程序上的瑕疵。

（3）改变处罚内容时未告知陈述申辩权的问题。

案例1-唐明录与叶县农业局农业行政处罚案。该告知书告知的处罚内容：1、没收种子；2、罚款2万元。行政处罚决定书内容：1、责令停止涉案种子的经营、推广；2、没收涉案种子4千Kg；3、罚款1万元。法院认为，本案被告在作出处罚前虽然履行了事先告知义务，但行政处罚事先告知书与行政处罚决定书上的处罚主体和处罚内容不一致，剥夺了原告对实际处罚事项的知情权。故被告作出的行政处罚违反了法定程序。 

案例2-吴木枝诉龙岩市公安局新罗分局治安管理处罚裁决案。法院认为，被告虽然在处罚决定之前对处罚治安拘留15天、罚款3000元、没收赌资的决定进行了告知，但是被告之后重新将处罚决定调整为罚款3 000元，并没收非法所得31 000元、赌资25 220元，与处罚前告知内容不符，没有再告知，属程序违法。

（4）听证之后，重新调查收集证据并予以处罚的，是否应当再次告知听证的问题。

案例：杨守平等与阜阳市国土资源局行政处罚案。法院认为，阜阳市国土资源局未在听证七日前通知当事人，存在瑕疵，但并未影响听证程序的进行。阜阳市国土资源局在行政处罚告知笔录和听证程序中均告知对杨守平等人的罚款额度为6元/平方米，却在处罚决定中处以10元/平方米的罚款，该处罚决定改变和加重了对当事人的处罚，未提前告知，剥夺了当事人的陈述申辩和听证权利，属程序违法。

（5）关于陈述申辩和听证权利二次告知的总结分析（个人观点）。

对上述问题，法律并无明确规定，因此处罚机关以可合理裁量。事实未变、定性变、处罚加重，要再次告知；事实变了、处罚加重，要再次告知；定性变了或事实变了，但处罚更轻了，可以不用再次告知。理由：可理解为已充分吸纳了当事人的陈述申辩或辩论意见。处罚加重包括幅度加重、种类加重。

3、未有效告知程序权利。例如：未有效告知程序权利。告知主体错误、告知时间错误、告知方式错误。案例-邱华不服宜昌市工商局工商行政处罚决定案。二审法院认为，被上诉人以下属双生分局名义进行告知，使其与作出处罚决定的主体不一致，其做法不当，但并未影响上诉人陈述申辩权和听证权的行使。

4、未告知教示权利（诉讼权利）。《行政诉讼法》第四十六条　公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。分析：不影响行政处罚的合法性，但会影响行政处罚所确定的法律关系的稳定性。

5、听证。（1）何种情形、何时告知听证。行政处罚法42。何种情形告知：作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。何时告知：行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点； 

江苏处罚听证规则2：前款所称的较大数额罚款，是指对非经营活动中公民的违法行为处以500元以上、法人或者其他组织的违法行为处以1000元以上、对经营活动中的违法行为处以20000元以上罚款。什么是非经营活动？结合社会观念；行为频次；行为性质；行为主体；行为结果等综合判断。电捕鱼、无证捕捞、林木砍伐等？

（2）何时组织听证。处罚法42：当事人要求听证的，行政机关应当组织听证；当事人应当在行政机关告知有权申请听证后三日内提出。注意：当事人不申请的，处罚机关无组织听证义务。口头申请属于“申请”。“申请”的证明责任在被处罚人。当事人在告知后3日外提出听证的如何处理。

（3）自设听证义务的后果。自设方式：文件；对外公告或承诺。分析：授益性和行政自制性质的内部行政程序和更低级别的规范性文件，可以作为赋予当事人听证权利的法源。省程序规定54：有下列情形之一的，行政机关在作出行政执法决定前应当举行听证：（三）行政机关认为有必要举行听证的其他情形。2014最高法行政审判办案指南（一）：21．行政机关自设义务可否归入法定职责的问题：行政机关在职权范围内以公告、允诺等形式为自己设定的义务，可以作为人民法院判断其是否对原告负有法定职责的依据。(22号、55号、56号、78号指导) 

案例1-罗满秀诉上杭县公安局治安管理处罚裁决案。法院认为对原告罚款5000元的决定，违反了公安部96年《关于行政处罚听证范围中“较大数额罚款”数额的通知》规定，未给予听证权利，程序违法。

案例2-北京创基物业管理有限公司诉北京市海淀区人民防空办公室行政处罚案。海淀区人防办对创基物业公司作出处罚决定，不属于数额较大的罚款。但海淀区人防办向创基物业公司送达了听证告知书，明确告知当事人可以在三日内提出听证申请，意味着其自行选择适用听证程序，是其行使自由裁量权的结果。海淀区人防办对其自行选择适用的行政处罚程序，负有严格按照法律规定予以履行的义务。海淀区人防办在告知创基物业公司听证权利的当日，在没有证据证明创基物业公司表示放弃听证权利的情况下，即向其送达了行政处罚决定，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定的公正原则，本院不能支持。

（4）没收较大数额财产，是否要告知听证。

最高院指导：黄泽富、何伯琼、何熠诉成都市金堂工商行政管理局行政处罚案。裁判要旨：行政机关作出没收较大数额涉案财产的行政处罚决定时，未告知当事人有要求举行听证的权利或者未依法举行听证的，人民法院应当依法认定该行政处罚违反法定程序。对行政处罚法听证规定的两种理解：一是闭合式的理解，即仅包括责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款三类；二是开放式的理解，即除了该三种行政处罚之外。还包括其他在性质上相似的行政处罚。2004年最高人民法院给新疆高级法院《关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》。

（5）没收较大数额违法所得，是否要告知听证。案例-东丰公司与苏州市工商局行政处罚案。法院在审理后认为，该案中，没收违法所得达68万余元，属数额较大，且对原告的利益产生重大影响，而在作出处罚前工商部门没有告知东丰公司有要求听证的权利，违反了法律规定，属程序违法。 思考：没收违法所得数额+没收违法财物数额+处以罚款数额，上述之“和”达到较大数额是否要告知听证？以处罚结果为标准衡量（个人观点）。以具体处罚种类为标准衡量（另一种观点）。

（6）共同违法中，对实施同一行政违法行为的多人的罚款总额较大，但对每个违法行为人科处的罚款数额均为达到较大数额的，是否应当告知听证。

案例-介付超诉舞阳县林业局行政处罚决定案。法院认为舞阳县林业局认定介付超等八人滥伐林木的行为是共同实施的一个违法行为，那么，舞阳县林业局只能就这一个行为作出一次处罚。在其所作的处罚行为中，虽然对介付超只作4000元罚款，但就其所认定的该滥伐林木行为所作的罚款总额是32000元。该罚款总额已超过被告提供的《河南省<行政机关执法条例>实施办法》第二十条规定的数额，属较大数额罚款。依照《林木行政处罚听证规则》第五条之规定，被告应当告知当事人有要求举行听证的权利。而被告却不予告知，显然违反了法定程序。

（7）听证之后，加重处罚是否违反法定程序。行政处罚法32：“行政机关不得因当事人申辩加重处罚。理解：立法规定申辩不加重处罚原则的目的是保护当事人的程序权利。如果允许行政机关在当事人申辩后加重处罚，将限制甚至剥夺当事人的申辩权利。分析：该原则有四层含义。不得因被处罚人单纯有异议而加重处罚；被责令、判令重作的情况下，行政机关不得基于原处罚所依据的事实和证据加重处罚；根据变化了的事实和证据变更拟对当事人作出的处罚并不违反申辩不加重处罚原则。加重对当事人的处罚，包括处罚种类的加重和处罚幅度的加重。

6、集体讨论

（1）何种情形需要集体讨论。处罚法：38：情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，应当集体讨论。42：听证结束后，情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚的（注：指的是“处罚决定书”的内容），应当集体讨论。农业部程序规定36（案件处理意见书环节）：案情复杂或者有重大违法行为需要给予较重行政处罚的（注：指的是“事先告知书”的处罚内容），应当由处罚机关负责人集体讨论决定。 

（2）什么时间点集体讨论。按照处罚法规定：非听证案件，应当集体讨论的，何时讨论由处罚机关自由裁量。听证案件，实施听证后，应当集体讨论。按照农业部规定：事先告知前，应当集体讨论。问题：对于听证案件，农业部增加了一次集体讨论。影响：集体讨论→听证→集体讨论。实践：第一次集体讨论都有，但缺第二次集体讨论。

（3）集体讨论与听证的区别。程序性质不同。集体讨论是内部程序。判断标准不同。听证标准≠集体讨论标准。听证情形由法律具体规定；集体讨论由处罚机关合理裁量。一般认为，符合听证条件的案件，也符合集体讨论的条件，后者范围大。发起方式不同。听证依申请启动；集体讨论依义务启动。实施时间不同。听证在事先告知之后。

（4）有讨论结果，没有讨论记录。案例-潍坊博文置业有限公司与潍坊市国土资源局行政处罚案。二审法院认为，被上诉人在二审中提供的内部研究材料能证明进行过集体讨论，所形成的意见和被诉处罚决定内容一致。结合全案分析，被诉行为事实清楚，被上诉人在行政执法中履行了必要的外部程序。虽然被上诉人未在举证期限内提供负责人集体讨论记录等内部文件，但该内部程序方面存在的问题不足以影响被诉行为整体的合法性，应认定为执法程序瑕疵。

（5）未进行集体讨论。案例1-职玉来、职勇于商丘市公安局梁园分局行政处罚案。二审法院认为，被上诉人未提交其进行负责人集体讨论的证据，对此应认定被上诉人未进行负责人集体讨论。然该负责人集体讨论属被上诉人内部程序，对该程序的违反对当事人权益不产生直接影响，不足以产生撤销处罚的后果（属程序瑕疵）。

案例2-王福岭与深圳市市场监督管理局罗湖分局行政处罚案。二审法院认为，二审调查中，被上诉人虽然称其作出被诉不予处罚决定已经负责人集体讨论，但未在法定期限内向法院提交证明该事实的证据。故被上诉人不能证明作出不予处罚决定时由经单位负责人集体讨论，构成程序违法。

案例3-仇树英与平原县公安局治安行政处罚案。二审法院认为，被上诉人平原县公安局提交的集体讨论意见表并未体现平原县公安局负责人集体讨论的过程，因此本院认为被上诉人作出被诉行政处罚决定未经负责人集体讨论，属于违反法定程序。

案例4-孙其政与扬州市江都区铺头镇镇人民政府村镇规划管理行政处罚案。法院认为，本案处罚较重，应当经过被上诉人负责人集体讨论，被上诉人未经集体讨论作出处罚属于程序瑕疵，但并未影响处罚决定的正确性，不必然导致行政处罚被撤销。

案例5-仇树英与平原县公安局治安行政处罚案。二审法院认为，被上诉人平原县公安局提交的集体讨论意见表并未体现平原县公安局负责人集体讨论的过程，因此本院认为被上诉人作出被诉行政处罚决定未经负责人集体讨论，属于违反法定程序。

案例6-郭德胜不服卫辉市国土资源局对其作出的处罚决定案。被告对原告作出限期拆除建筑物即较重的行政处罚决定之前，应当经过本单位领导集体讨论决定，但是被告未提供其对原告作出的处罚决定经过了本单位领导集体讨论决定的证据。因此，被告对原告作出的处罚决定主要证据不足，不符合法定程序，依法应予撤销。

（6）集体讨论后，决定听证。听证后，处罚事先告知前，是否还要再次集体讨论？案例-张四清、广西劲量酒业有限公司诉益阳市工商行政管理局工商行政处罚案。一审法院认为：本案的行政处罚属对情节复杂或重大违法行为给予较重的行政处罚，被告虽于听证前已经单位负责人集体讨论决定，但听证结束后作出行政处罚决定前未经单位负责人集体讨论决定，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条、第四十三条之规定，依法应予撤销 。二审法院认为：益阳市工商局经检支队在本案调查终结后，逐级呈报该局负责人对调查结果进行了审查。2011年8月17日，该局刘学如局长主持召开了益阳市工商局局长办公会议，对该案进行集体研究。会议一致认为，广西劲酒公司的行为属重大违法行为，应当给予较重的行政处罚，并明确了处罚种类及幅度，授权主管副局长王猛按集体讨论意见签发行政处罚决定书。益阳市工商局的上述做法程序上有瑕疵，但未影响最后的行政处罚结果。

（7）对集体讨论的综合分析。法院判决来看，有相当多的案例中，将集体讨论认定为内部程序，仅因未经负责人集体讨论的，并不必然影响处罚决定的合法性。但也有案例判决此种情形属违反法定程序。个人观点：实践中，集体讨论一般均在事先告知之前。对某些案件，可在集体讨论中对听证后的情况进行合理授权：例如，“当事人在听证环节提供的证据、申述申辩或质证意见，对本案违法事实认定和法律适用未产生不利于当事人的后果的，授权分管局长依本次讨论结果对当事人实施处罚”。

7、期限。听证告知时间（听证的7日前，农业部规定）；提出陈述申辩期（3日，农业部规定）；提出听证期（3日，处罚法规定）；登记保存处理决定（7日内，处罚法规定）；查封扣押期限（30日，强制法规定）；查封扣押后处理决定（30日内，强制法规定）；办案时限（3个月，农业部规定）；处罚决定送达期限（7日内，处罚法规定）。

（1）在陈述申辩期限内作出处罚决定。案例-洪峰与昌江县城市管理局行政处罚案。 法院认为，被告在对原告洪峰实施行政处罚时，于2013年11月4日送达行政处罚告知书，该告知书载明陈述申辩期限为3日，于7日作出处罚决定，在陈述申辩3日期限未满即作出处罚决定，剥夺了原告洪峰的陈述申辩权。因此，被告行政处罚决定程序违法。

（2）在事故鉴定期外作出事故鉴定。案例-李党林诉西安市人民政府行政复议案。《工伤保险条例》第二十条规定：劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定。法院认为，行政主体逾期作出对相对人授益的行政行为，如果没有对相对人的权利造成不利影响，则复议机关或人民法院不宜简单地以程序违法为由，对该逾期行政行为予以撤销并责令行政主体重新作出行政行为。因为法律并未规定超出60日后不能认定，更没有规定超出了60日就要取消认定和重新认定，超出60日并不影响工伤的事实。

（3）在处罚办案期限外作出处罚决定。

案例1-庞某某诉岑溪市公安局城南派出所逾期作出处罚决定案。被告从立案之日至作出行政处罚决定时止，超出《中华人民共和国治安处罚法》第九十九条关于办案期限三十日，情况复杂可延长三十日的规定，属程序存在瑕疵，但对原告的处罚适当不宜撤销，原告主张撤销的理由不成立，本院不予采纳。

案例2-潘龙泉与新沂市公安局治安行政处罚案。二审法院认为，法律虽然没有规定行政机关未在法定期限作出处罚决定的法律后果，但行政机关无任何正当理由，超过法定的追究时限对违法行为人作出处罚，属滥用职权，属违反法定程序。

分析：超过期限作出处罚决定，应当有合理、正当理由，否则属程序违法。江苏程序规定：定性为“拖延履行职责”。

（4）在法定扣押期限外解除扣押。

案例-吴莉娣与佛山市南海区工商行政管理局行政强制措施案。对涉案6283罐奶粉南海工商局于同年4月18日解除扣押并移送公安机关，超过扣押期限3天，程序上存在瑕疵，应予指正。

（5）未在7日内作出登记保存处理决定。

案例-文洲浙鲁盐进出口有限公司与浙江省绍兴市盐务管理局行政处罚案。二审法院认为，被上诉人未及时就先行登记保存作出处理决定，也未向上诉人说明合理理由，程序确有不当，鉴于被上诉人已作出处罚决定书，对被先行登记保存的40吨涉案盐产品予以没收，涉案先行登记保存行为对上诉人实体权利义务的影响已被行政处罚行为吸收，故上述不当，本院以程序瑕疵予以指出。

（6）先放弃听证后又在法定期间内提出听证。

《公安部行政处罚程序规定》110：违法嫌疑人放弃听证或者撤回听证要求后，处罚决定作出前，又提出听证要求的，只要在听证申请有效期限内，应当允许。农业执法实践操作建议：陈述、申辩和听证的3日都要给满；.未给满作出处罚的，以三日内相对人未实际提出陈述、申辩或听证意见为由抗辩。告知听证后，当事人没来参加听证。案例-防城港市城区烟草专卖局与黄琦朝行政处罚案。烟草局12.4送达事先告知书，12.5黄琦朝提出听证申请；12.19送达听证通知书，告知12.27举行听证；12.27当天，黄琦朝未参加听证。处罚机关认定黄放弃听证，作出处罚。一审、二审法院认为，对听证会是否召开，烟草局承担举证责任。烟草局未制定听证笔录，因此不能证明是否召开听证会，属程序违法。

8、登记保存。（1）登记保存对象是否必须为产品所有人。

案例1-郑云霞与江苏省常州市烟草专卖局行政处罚案。二审法院认为，现场登记保存在仓库所有人见证下完成，其并未交代仓库烟草的所有人。市烟草局在出具登记保存通知书和登记物品处理通知书时，暂时将仓库房东作为查货卷烟的所有人进行告知，并由其签收，并无不当。

案例2-青岛金海盐化有限公司济宁分公司与济宁市盐务局行政处罚案。法院认为，被上诉人作出的证据登记保存行为针对的是涉案盐产品，该盐产品系由胡连喜运输，在被上诉人进一步查明案件事实之前，被上诉人将先行登记保存证据通知书送达给胡连喜并无不当。

（2）经营环节登记保存时，是否应通知产品生产企业。

案例-南通东帝五金有限公司与绍兴市上虞区工商行政管理局行政处罚案。案情：被上诉人在浙江风能公司发现sfk轴承，以涉嫌侵犯商标权为由查封扣押。该轴承由南通金帝公司销售给风能公司。被上诉人对南通金帝公司侵犯商标权行为予以了行政处罚 。二审法院认为，从立法本意上讲，行政机关对涉案物品进行抽样取证时，通知当事人在场的目的：保障当事人的程序参与权外，和确保取证或查封物品的真实性。被上诉人在查处当日已经获悉南通金帝的相关信息。但在抽样取证时，既未通知上诉人到场，也未邀请见证人到场，足以使上诉人对查封物品和取证物品的真实性产生合理怀疑，构成程序违法。（一审认定属于程序瑕疵）

总结：在经营环节调查取证应注意此类问题（特别是重大案件）。是否有通知的可能：用笔录固定。是否尽到审慎的通知义务。用电话录音等方式通知，给合理期限、以合理方式。

9、送达。

（1）邮寄送达未取得邮寄回单。

案例-陈辉扬与厦门市公安局交通警察支队行政处罚案。被告用EMS送达，但未取得邮寄回单。原告认为被告送达程序违法。法院认为，被告已向与原告实际居住地邮寄送达行政处罚决定书，原告在法定期限内申请行政复议的行为可以佐证原告有实际收到行政处罚决定书的事实。本院建议行政处罚决定书的送达宜直接送达为妥，若需邮寄送达的，应向邮寄单位及时取回邮寄签收回单。

（2）ems或快递送达。《邮政法》第五十五条：快递企业不得经营由邮政企业专营的信件寄递业务，不得寄递国家机关公文。

案例-陈亚星与厦门市城市管理行政执法局行政处罚案。法院认为，被上诉人提交的ems邮寄凭证，可以证明行政处罚决定告知书上诉人的签收时间为2013年5月18日。

案例-中国银行（香港）有限公司与被上诉人辽宁省人民政府、葫芦岛锌厂保证合同纠纷其案。最高法院认为，邮递单不能证明邮递材料之内容，故对中银公司的上述主张及邮递单与本案的关联性，本院均不予认可。

（3）被处罚人以地址变更为由抗辩。

案例3-连云港世达塑胶有限公司与南京市质量技术监督局溧水分局行政处罚案。世达公司说7月1日送达的告知书上诉人已签收是错误的，因其时该场地上诉人已将其出租，签收人非本单位员工，不能视为上诉人已经收到。二审法院认为，被上诉人于2013年7月3日以邮寄方式向上诉人送达行政处罚告知书，邮寄地址为处罚程序中上诉人向被上诉人提交的授权委托书上记载的公司地址，且邮寄跟踪单显示“已签收，单位收发章”，应认定被上诉人已依法送达了行政处罚告知书。

（4）关于邮寄送达的总结。文书未经送达的，不生效。直接送达有困难的，才可采取邮寄送达。邮寄方式：挂号、双挂号、ems、其他快递。邮寄单上记录送达文书全称及编号。邮寄文书装封时，请邮递员见证，并签字确认。准确填写收件人地址（在取证程序中固定当事人的实际经营地或居住地）