家族办公室| 海外信托争议判决是否彰显国内信托更靠谱？我们该如何选择？
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引言：你对一件事情的本质认知就是你在这件事情上的核心竞争力，同时也是你的边界。
文：龚乐凡
近期发生的某境内公司的海外家族信托的纷争，在法律圈、金融圈和企业家圈刷屏，也颠覆了人们对于信托的认知。事实的真相究竟如何？本文不做评论，各种媒体中的故事，就像美国描述新闻媒体的一句话，往往是“没有真相，只有角度”（There is no truth, only perspectives）。但这个事件，也引发了对于财富安全与传承、资产保护以及海外信托的争论。
我从来认为，对于任何发生的事物、事件，必须善于抓住本质。字节跳动的创始人张一鸣，经常问的问题就是：“这个事情的本质是什么？”“如何从根本上解决这个问题？” 你对一件事情的本质认知就是你在这件事情上的核心竞争力，同时也是你的边界。我们要关注事物的本质，用底层认知来构建对事物的态度。
无论从企业合规风控的角度，还是从家族办公室和财富安全的内控角度，研究发现，善于抓住本质问题，并且对于决策有高度的纪律性（自律性）将直接决定你的成败。
在本文中，我们就来讲讲家族办公室、创始人企业家，就信托和财富安全的“本质”问题，关键问题。
似乎不少观点认为，让个人担任受托人就出错了。例如，笔者最近有看到这样的观点，认为国内外家族信托在制度上的根本区别，国内信托是持牌机构才能担任受托人，而在国外可以受托给自然人，所以国内信托“就可以从源头上避免了国内很大程度的受托人道德风险”。[ 《凤凰网财经》2021年7月28日，风暴眼｜深扒鲁南制药“局中局”]
很遗憾，这个观点的错误，也是引人误导的。首先，中国的法律一样也是允许自然人担任受托人，而不是仅仅局限于法人。中国的《信托法》第二十四条明文规定：“受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。” 的确，如果从事信托经营行为，则需要有资质的持牌信托金融机构方可担任受托人。但是如果是民事信托呢？自然人担任家庭信托的受托人也已在国内有了先例，法律并未要求自然人围绕家庭资产的信托也要有“资质”才可以担任受托人。如果真的有这样的规定或者解读，那么它反而有违《信托法》的精神。
至于在境外，也有自然人担任受托人的情形，特朗普还让自己的儿子担任其可撤销家庭信托的受托人。所以，这个持牌与否，对于信托的“安全”并不本质。那么，本质的问题在哪里？
本质的问题，在于信托架构的设计，而这个“架构”才是本质，才是关键。而这正是笔者在执业过程中发现不少财富管理的中介机构、想要设立信托的客户所忽略的，他们往往认为，信
托无非就是找好了信托公司，再看一下信托协议，这样就OK了——反正是持牌的大信托公司，有什么好怕的。而对于信托的“架构设计”，更毫无概念。
那么什么是架构？架构就像是建房子的地基、龙骨、骨架，设计框架，看不见但很重要。这也是所谓的“外行看热闹、内行看门道”。懂得找信托公司，看信托协议，这个最多只能算是看热闹（例如“给信托公司权力就是为了防止二代挥霍或者被骗的”——听上去挺有道理，但是怎样防着受托人的权力滥用呢？这一点，受托人不可能主动教你！），而懂得设计信托架构，懂得内控和制衡，才是真正懂得其中的内行的门道，是保护自己的权益的王道，否则，未来就会干瞪着自己亲笔签署的信托协议——有苦说不出，那就是没有摸到“门道”，反而像是遭遇“黑道”。
TIPS：架构的关键在于回答三个核心问题：
（一）客户如何对于信托拥有合理的控制而不是完全脱手（失控）？这包括设立信托的客户是否能够随时撤换受托人，是否可以指定保护人，是否可以撤销这个信托，和受托人的权限分配如何设计？
（二）如果设立信托的客户去世了，受托人是否权利（权力）过大，受益人的权利保护堪忧？
（三）谁是你的律师，你的律师是谁推荐的？谁能控制和影响信托？是否存在利益冲突？是否有一定的权力制衡（checks and balances）？
首先，整个信托的设立，受托人如果是自然人，那么保护人是谁？如果没有第三方金融机构（信托公司），那么有没有某种架构上的制衡？
第二，如果设立信托的委托人，或者这个信托的真正权利人去世了，那么是否这个资产会旁落他人，家族的继承人、受益人根本无法掌控或者影响这个信托（除非采取诉讼的方法）。在海外的信托中，的确有出现过信托公司权利很大，受益人和受托人不断就受益人权利发生矛盾和对抗，最终衍生为诉讼的情形。所以，信托的设立人必须要关注，如果自己发生意外，受托人的权力如何制衡的问题。另外，如果受托人是自然人，那么也需要额外关注，在受托人发生死亡或者失踪的时候，应该如何安排的问题。
第三个问题则更为本质。选派律师以及其他中介的时候，该如何做到信息和风险的隔离，避免利益冲突，作为客户，虽然美国和中国以及世界其他许多国家，对于律师的持牌以及律师的职业操守和道德要求很高，但客户也需要关注人员的安排的科学性。
所以，本质问题是上面的这三个架构性的问题，而不是“个人能否担任受托人”以及 “受托人是否持牌”的问题。
我们在实践中，也会遇到自然人个人担任受托人的情况，那么就必须考虑两个因素，一是上面的架构和制衡的因素，二是考虑自然人的死亡和丧失民事行为能力的风险，在受托人的替换、继承上做好相应的安排。而不是简单地得出结论，个人一律不能担任受托人——因为这么做“不本质”。
那么是否持牌的信托机构一定更好？这个要具体情况具体分析。持牌的信托机构，对于设立信托有一套严格的流程，例如，会对设立人进行KYC（个人以及所持资产的背景调查），既有出于合规和反洗钱方面的要求，也有设立信托时对于所有权权属的严格要求，例如信托的设立人必须是信托资产的实际所有人（而不是代持人）。
持牌的信托机构在信托资产管理的灵活性上也有不一。例如有的海外信托，只接受现金和金融资产，而不愿意接受股权作为信托资产。有的国内信托，不允许受益人向信托资产拆借资金，而这个做法在海外信托中很正常也很普遍。也有的国内信托公司对于“权利保留信托”（reserved power trust）不甚了解，所以设立人在将资产转入信托之后，信托公司拥有对资产的全面的管理权力，设立信托的客户能够做的很少，这样的保守型设计，虽然资产也许非常安全，但是设立人就会因为自己掌控度实在太小而顾忌投入太多的资金、资产。还有不少国内信托公司，仅仅允许受益人是家庭信托设立人的直系亲属、家庭成员，而这个限制也使得不少客户无法达到其设立信托的目的。
还有一种观点，认为最近的这个信托事件，是由于海外信托过于灵活（不靠谱），而这在国内“绝对不会发生”。
笔者认为，道德风险不是来自于受托人是否持牌，或者受托人是否是国内的大国企而不是个人——信托公司一样可以死板僵化或者店大欺客，所以持牌虽然重要，但并不本质。本质来自于两个字——“制衡”，包括利益冲突的情形如何真正能够避免，信托架构设计是否真正能够达到制衡受托人权力，维护设立人意志，保护受益人权益。
还是回到前文提及的三个核心问题：（一）你能对于信托拥有掌控权吗？能指定保护人吗？能撤换信托公司吗？信托公司作为受托人哪些权力是受限的，哪些权力是归属设立人或保护人的？（二）如果设立信托的客户去世了，受托人是否权利（权力）过大，受益人的权利保护堪忧？你的信托律师，有帮你进行极端情况的沙盘推演和预案设计吗？（三）谁是你的律师，你的律师是谁推荐的？谁能控制和影响信托？是否存在利益冲突？
如果你的信托公司，自己拿着对自己有利的一边倒的所谓“标准”信托协议，忽悠你不需要找律师就可以设立家族信托，你就应该知道，所谓的道德风险在哪里。或者信托公司给你推荐他们认为“专业”的律师，价格很“便宜”，那么你也应该知道，所谓的道德风险在哪里。
那么怎么做才是正确的操作方式？
1.抓住事物的本质。要想信托真正为自己服务，将争议和失控的风险降至最低，就要关注三个本质问题。（一）设立人对于信托的掌控度，如何防止受托人滥用权力；（二）设立人去世之后，如何确保信托的受托人不滥用权力，（三）对于潜在的利益冲突高度警觉，面对“受托之重”，律师和信托公司更是要避免“瓜田李下”。
2.不要考验人性——你要信任的是制度、架构，而不是信任某个“人”。我在《私人财富管理与传承》一书中就探讨过，为什么高净值人群成为财富纷争的高危人群？一个重要的原因就是涉及的利益过于巨大。所以，不要考验人性。而绝对的信任，也可能会导致绝对的腐败。只有搭建科学、安全、制衡的制度，才有真正的长治久安。
3.建立家族财富的风控体系，传承的安排需要提前布局，而不是去世前写一封信交待后事。这样的信没有什么法律效力，连个遗嘱都算不上，假如生前能够提前进行科学的布局，那么就不会在身后留下一堆烂摊子给后人。
所以，你如果是一位具有远见卓识的企业家，那么你需要为自己家庭、家族搭建的是一个财富风控的系统和具有制衡特性的架构。如果没有风控体系，那么你的家族办公室根本不是家族办公室，而是“理财办公室”。也就是说，你需要建立的是家办的风控体系，包括人员的设计安排，资产、信息、人事的布局和隔离，如何在内控上建立checks and balances（制衡），如何设计遭遇突发和意外的预案。
只有这样，你才有应对一切黑天鹅事件的“反脆弱”的稳固系统。“想当然”的代价是高昂的，高昂得让你难以想象。这是一个——本质的问题。而作为律师、信托公司，若要想真正做到“清者自清”，不想给未来的自己找麻烦，就必须要学会主动避嫌，预见到未来可能发生的误会，主动防范任何利益冲突的情形的发生，这其实也是一个——本质的问题。
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