外卖打包“凉皮”，是预包装食品？

内容摘要：

1、现场检查发现上述两家经营店铺均为现场制作销售：经核实，如果网上有人购买，现场制作然后简易包装（主要是方便快递运输），所销售的产品是无预先、非定量包装。

2、我局经过核实了解，认为争议商品为餐饮经营服务者提供的现制现售食品而非预包装食品，并不构成所谓的“三无产品”；对加工后的食品虽经真空包装，但因远途运输可能带来的食品安全风险，对两商家进行了批评教育、告诫提醒。

3、虽然申请人与商家之间存在消费纠纷，但是根据其举报的事项以及被申请人依法负有的查处职责来看，查处目的在于维护市场经营秩序和公平竞争环境，保护不特定消费者的普遍利益，而并非申请人的个人权益。

连云港市海州区人民政府

行政复议决定书

〔2022〕海行复第32号

申请人：郑某。

被申请人：海州区市场监督管理局。

申请人郑某对被申请人连云港市海州区市场监督管理局于2022年6月10日作出的回复函不服，于2022年6月26日向本机关提出行政复议申请，本机关依法予以受理，现已审理终结。

申请人请求：依法撤销被申请人作出的《不予处罚决定》，责令被申请人重新对投诉的违法行为进行查处、处罚，对于申请人的诉求重新组织调解，并依法对被申请人进行革职处理。

申请人称：2022年5月14日，在抖音购买了“某馄饨”、“某凉皮”，馄饨付款价格为60元，凉皮付款价格为60元，由顺丰快递交付，快递单号为SF1424669720761、SF1148186836623，申请人收到货物后发现，该产品没有生产许可、执行标准等。产品为密封包装，属于预包装食品，预包装食品根据《GB7718预包装食品标签通则》和《中华人民共和国食品安全法》第67条，预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号；（六）贮存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号；（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，其标签还应当标明主要营养成分及其含量。食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定。而本人所购买的食品并没有以上的相关资质，属于三无产品。申请人于2022年5月15日，向有关部门投诉反映该问题，事项编号：1320706002022051575900247、1320706002022051595394621，由江苏省连云港市海州区市场监督管理局处理，部门在2022年6月10日答复称：你于2022年5月15日通过全国12315反映的“某麻辣烫”经营的凉皮包装标签上无生产许可证、生产日期、保质期问题”、“海州区某餐饮店经营荠菜馄饨包装标签上无生产许可证、无执行标准、无营养成分表”问题，我局已获悉，现将处理情况反馈如下：经核查，上述两个店铺有营业执照、食品经营许可证，名称分别为海州区某凉皮店、海州区某餐饮店。现场检查发现上述两家经营店铺均为现场制作销售：经核实，如果网上有人购买，现场制作然后简易包装（主要是方便快递运输），所销售的产品是无预先、非定量包装。经调解，上述两家经营者仅同意退款（联系方式：某麻辣烫联系电话***、某餐饮店联系电话***），明确表示不同意补偿1000元，依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》 第二十一条的规定，我局依法终止调解。经我局执法局人员批评教有，上述两家经营者已认识到自己的不足，并及时改正；鉴于两家经营者及时改正，没有造成危害后果，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定和《连云港市市场监管系统一般违法行为从轻减轻行政处罚事项清单和轻微违法行为不予处罚事项清单》（连市监〔2020〕238号）文件精神，我局决定不予立案，感谢您的监督和提醒，我们将加大网络销售监管力度，更好的维护食品安全。

申请人认为，被申请人过度行使自由裁量，依据《中华人民共和国行政处罚法》第33条规定，免于处罚的前提是，及时改正，不造成危害后果且并非主观故意，现在我国没有明确针对性解释何为危害后果，其中有过大的自由裁量空间，大多数都是通过违法行为的性质、造成的社会影响、造成的损失、造成的危害后果等方面进行判定，而执法人员的主观方面占据了绝大部分，这就造成了行政不法行为概念异化、行政处罚法定原则被蚕食和“不予行政处罚”被滥用。从被申请人给出的答复可以看出，商家确实客观上存在违法行为，销售问题产品属于客观成立，那么申请人的合法权益受到侵害也是客观成立的。

首先《中华人民共和国食品安全法》第148条第一款，明确规定了消费者因不符合食品安全标准的食品受到“损害”的，可以向经营者或者生产者要求赔偿损失，且被要求赔偿损失的生产经营者，不管是否有责任，都应先行赔付，不得推诿，本条法律当中的损害并没有单指是什么损害。公民的权利中，有生命权、健康权、财产权、平等权、监督权、人格权，都属于公民的合法权利，本人和卖家建立了买卖合同关系，卖家就应该向本人提供合格的产品，而卖家向本人销售的产品为不符合食品安全标准的不合格食品，这就侵害了本人的财产权。

同时本人也食用了商家所售卖的产品，食品从感官上可以判断出已经变质发酸，虽然本人身体并无出现异样，但是商家侵害本人的健康生命权是客观存在的事实，并非致人死亡才算危售后果。

其次《中华人民共和国食品安全法》第148条第一款当中明确规定了，被要求赔偿经济损失的生产者，不管是否有责任，都应先行赔付，不得推诿，本条法律采用的先行赔付制，然而在执法人员明确告知了商家，销售的食品为不符合食品安全标准后，商家仍然拒绝调解赔偿，没有及时认错，改正态度，其行为不构成《中华人民共和国行政处罚法》第33条规定当中的及时改正。《中华人民共和国行政处罚法》的第34条规定了，行政机关要规范行使行政处罚裁量权，行政处罚裁量基准也应当向社会公布，但被申请人并没有向社会公布裁量的基准，且存有过度行使行政处罚裁量权。

最后，申请人作为普通消费者，都知道三无食品是不可以在市面上流通的，售卖三无产品属于违法行为，而商家作为店铺经营者，有营业执照，店铺内更是按照法律规定悬挂食品安全管理制度，不可能不知道售卖三无是违法行为，其主观是故意。

所以申请人认为，被申请人依据《中华人民共和国行政处罚法》第33条规定，对被投诉人免于行政处罚，适用法律错误，被申请人与被投诉人存在人情世故关系过度行使行政处罚自由裁量权，依据《工商行政管理执法证管理办法》第11条，被申请人应当具备从事工商行政管理法应有的法律法规知识，掌握规范政府共同行为的法律规范的主要内容，熟悉工商行政管理法律、法规、规章。而被申请人作为专业监督机构，却对法律认知模糊，相关知识储备不足，工作态度不严谨，执法能力弱，明显属于严重的渎职、不作为、玩忽职守。

申请人认为食品安全重于泰山，三无产品没有生产日期、保质期、生产许可证、执行标准，没有相应的产品资质，商家在检查货物的时候，并不能及时的将变质食品下架，而消费者购买到三无产品也无法明确分辨产品是否在保质期内，会导致消费者误食变质腐烂的有毒有害食品。三无食品涉及到人民群众的生命财产安全，严重的侵害了广大消费者的知情权、生命健康权和财产权。被申请人作出的答复明显不符合法律规定和正常逻辑，也有违我国司法原则。

申请人从商家的营业执照当中发现，经营范围只包括餐饮服务，网上销售产品需要办理小作坊生产许可和食品流通许可证，而商家售卖预包装食品明显属于超范围经营，被申请人作为执法人员，在现场却未发现，由此可见，被申请人不具备执法能力，相关法律知识储备不足，严重失职渎职。像这种执法人员，连商家违法都不能发现，怎么能够确保广大人民群众的健康安全？被申请人属于我国职能部门的工作人员，言行举止代表了党的政治面貌和公信力，而被申请人的所作所为明显有损党的政治面貌和公信力。食品安全无小事，而被申请人却认为商家违法行为轻微，并不会对消费者造成安全隐患，在公民的人身权益中，最大的权利就是生命健康权，而商家所售卖的三无产品，就是侵害了本人和广大消费者的生命健康权，以人民为中心的发展理念，这是政法工作的指导思想，司法的原则就是以人为本保障人权，而被申请人的所作所为明显背离了司法的价值观。

因此，被申请人的结案反馈，不符合法律规定。

综上所述，被申请人故意行政不作为包庇违法行为，适用法律不当，申请人针对被申请人作出的具体行政行为不服。为了维护自身和广大消费者的合法权益不受到侵害，现根据《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定，依法申请行政复议。

申请人提交的主要证据材料有：

1、企业详情查询；

2、全国12315互联网平台投诉信息及回复函截图；

3、某馄饨及某凉皮照片；

4、抖音私信页面及聊天记录；

5、微信聊天及转账记录；

6、顺丰速运单。

被申请人答复称：一、基本情况：

1、被投诉举报人基本情况：海州区某凉皮店（以下简称“某凉皮”)，个体工商户，统一社会信用代码：***，负责人：顾某，经营场所：海州区某号，食品经营许可证发证日期：2021年6月21日，有效期至：2026年6月20日，经营项目：热食类食品制售，主体业态：餐饮服务经营者（小型餐饮）。抖音号：“某凉皮凉面”。海州区某餐饮店（以下简称“某汤包”），个体工商户，统一社会信用代码：***，负责人：丁某，经营场所：海州区***，食品经营许可证发证日期：2018年12月7日，有效期至：2023年12月6日，经营项目：热食类食品制售，主体业态：餐饮服务经菅者（微型餐饮）。抖音号：“某汤包”。

2、投诉举报基本情况：复议申请人郑某于2022年5月13日通过抖音平台添加上述两家经营者的微信后分别下单购买了5份凉皮凉面（共60元，顺丰单号为SF1148186836623，销售者为“某凉皮”）、5份荠菜馄饨（共60元，顺风单号为SF1424669720761，销售为“某汤包”)，收货地点：淮安市***。5份凉皮凉面发货时间为“2022年5月14日19:07”，签收时间为“2022年5月15日8:40”；5份荠菜馄饨发货时间为“2022年5月14日18:25”，签收时间为“2022年5月15日8:40”。郑某于签收当晚通过全国12315对“某凉皮”进行投诉举报，反映：“某凉皮”销售给其的凉皮包装标签上无生产许可证、生产日期、保质期；“某汤包”销售的荠菜馄饨包装标签上无生产许可证、无执行标准、无营养成分表，要求两商家各赔偿1000元。事后郑某向我局提供了其与上述两商家的购物聊天记录、购货转账记录及涉案食品包装照片等资料。

3、2022年6月9日我局监管人员对上述两家店铺进行了现场检查。发现上述两家店铺证照齐全，且均为餐饮场所。经现场了解，两店销售的上述涉案食品均为现制现售、真空包装，并不属于《食品安全法》和《GB7718预包装食品标签通则》所规定的预包装食品（这一点也为购销双方聊天记录所证实）；两商家均称，简易包装本意旨在便于储存、运输。

4、经我局工作人员调解，上述两商家仅同意退款，但明确表示不同意补偿1000元。依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条的规定，我局决定依法终止调解。

同时，我局执法人员向两商家进行了告诫提醒，对包装存在的瑕疵（生产日期、保持期标注等）提出了修改建议，并分析了上述食品冷冻储存、冷链配送的重要性及可能产生的食品安全风险。经说明利害关系后，两商家深刻认识到自身经营过程中的隐患所在，并承诺今后不再通过网络远途销售，“某凉皮”对包装瑕疵进行了及时修改。鉴于上述行为尚未造成不良后果，并考虑到疫情影响因素，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定和《连云港市市场监管系统一般违法行为从轻减轻行政处罚事项清单和轻微违法行为不予处罚事项清单》（连市监〔2020〕238号）文件精神，我局决定不予立案。

以上投诉处理结果和不予立案的处理意见，我局于2022年6月10日通过短信方式向郑某进行了反馈。

二、陈述意见

1、《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条第二款规定：“取得食品生产许可的食品生产者，通过网络销售其生产的食品，不需要取得食品经营许可。取得食品经营许可的食品经营者通过网络销售其制作加工的食品，不需要取得食品生产许可。”上述两商家为餐饮服务经营者，持有有效食品经营许可证，其通过网络销售其加工后的食品，不需要另外再取得食品生产许可。复议申请人认为两商家的行为属于超范围经营，并无法律依据。

2、《预包装食品标签通则GB7718-2011》规定：“本标准不适用于为预包装食品在储藏运输过程中提供保护的食品储运包装标签、散装食品和现制现售食品的标识。”上述食品系餐饮环节现制现售食品，所以包装上未标注生产许可证号、执行标准、营养成分等并无过错；且网上订购过程中，复议申请人也明知了供货商及所购食品的基本概况，商家也对签收后食品储存方法进行了及时、必要的提醒。复议申请人以上述食品未标明生产许可证、执行标准、生产日期等为由认定其为“三无产品”无法律依据。

3、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条规定，经组织调解，投诉人或者被投诉人明确表示无法达成调解协议的，终止调解。经我局调解，两商家明确表示只退款不赔钱，因而无法达成调解协议，我局据此决定终止调解，并于次日向复议申请人进行了反馈。对投诉的处理、反馈，我局并无违法之处。

关于举报内容，我局经过核实了解，认为争议商品为餐饮经营服务者提供的现制现售食品而非预包装食品，并不构成所谓的“三无产品”；对加工后的食品虽经真空包装，但因远途运输可能带来的食品安全风险，对两商家进行了批评教育、告诫提醒；鉴于两商家认识到隐患问题并立即对包装瑕疵进行了改正、近期疫情对社会经济的影响、上述食品尚未引起不良后果等实际情况，我局依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条、《连云港市市场监管系统一般违法行为从轻减轻行政处罚事项清单和轻微违法行为不予处罚事项清单（连市监〔2020〕238号）文件精神，决定不予立案，是真正落实了《行政处罚法》对轻微违法行为“处罚与教育相结合”的原则；并及时向复议申请人反馈了不予立案的处理意见，整个处理过程是积极的、合法的。

4、复议申请人主体资格不适格。对于举报的涉嫌违法行为，我局依法进行了受理、核实，并依法、及时向其反馈了举报处置情况。我局对被举报人进行处罚、如何处罚或不予处罚，都不损害复议申请人任何权益（包括其享有的举报权和获知处理结果的权利），也未增加复议申请人任何义务，即我局对被举报人不予立案的行为与复议申请人并无利害关系。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定，其复议申请应予驳回。

综上所述，我局对该投诉举报事项的处理并无不妥，请求驳回复议申请，对我局行政行为予以维持。

被申请人提交的主要证据材料有：

1、全国12315投诉举报平台举报单及附件、快递物流详情；

2、海州区某凉皮店、海州区某餐饮店的营业执照、食品经营许可证；顾某、丁某身份证照片；

3、现场检查笔录及相关照片；

4、情况说明；

5、“某凉皮”新标签标识；

6、案件来源登记表、有关事项审批表、不予立案审批表；

7、全国12315平台的反馈信息、“短息回复截屏”。

经审理查明：2022年5月13日，申请人分别通过抖音店铺“某汤包”、“某凉皮凉面”添加微信购买了“荠菜馄饨”和“凉皮凉面”，于5月15日签收。2022年5月15日，申请人通过“全国12315平台”投诉，反映所购的“凉皮凉面”未贴标签，无生产许可证、生产日期、保质期；荠菜馄饨未贴标签，无生产许可证、执行标准、营养成分表等，要求：1、按照食品安全法第125条第2项对商家进行处罚；2、要求按照食安法第148条退一赔十，不满一千按一千赔偿。

被申请人接到投诉后，于2022年5月18日决定受理，并通过12315平台告知申请人；2022年6月2日，因特殊情况，被申请人依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条规定，将核查时间延长十五个工作日。2022年6月9日，被申请人工作人员对被投诉商家现场检查，制作了现场检查笔录。经被申请人工作人员调解，被投诉商家负责人于2022年6月9日出具情况说明，表示仅同意退款，不同意其他赔（补）偿。因被投诉人已认识到自己的不足，并承诺今后不在网上对市外销售，被申请人决定不予立案。

2022年6月10日，被申请人通过全国12315投诉平台进行结案反馈，反馈内容为：“已给投诉人手机短信反馈处理结果。2022.6.10”，手机短信回复内容为：“回复函 郑某：你于2022年5月15日通过全国12315反映的‘某麻辣烫经营的凉皮包装标签上无生产许可证、生产日期、保质期问题’、‘海州区某餐饮店经营荠菜馄饨包装标签上无生产许可证、无执行标准、无营养成分表’问题，我局已获悉，现将处理情况反馈如下：经核查，上述两个店铺有营业执照、食品经营许可证，名称分别为海州区某凉皮店、海州区某餐饮店。现场检查发现上述两家经营店铺均为现场制作销售；经核实，如果网上有人购买，现场制作然后简易包装（主要是方便快递运输），所销售的产品是无预先、非定量包装。经调解，上述两家经营者仅同意退款（联系方式：某麻辣烫联系电话***、某餐饮店联系电话***），明确表示不同意补偿1000元，依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条的规定，我局依法终止调解。经我局执法局人员批评教育，上述两家经营者已认识到自己的不足，并及时改正；鉴于两家经营者及时改正，没有造成危害后果，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定和《连云港市市场监管系统一般违法行为从轻减轻行政处罚事项清单和轻微违法行为不予处罚事项清单》（连市监〔2020〕238号）文件精神，我局决定不予立案。感谢您的监督和提醒，我们将加大网络销售监管力度，更好的维护食品安全。”

以上事实有申请人提交的企业详情查询、全国12315互联网平台投诉信息及回复函截图、某馄饨及某凉皮照片、抖音私信页面及聊天记录、微信聊天及转账记录、顺丰速运单，被申请人提交的全国12315投诉举报平台举报单及附件、快递物流详情、海州区某凉皮店、海州区某餐饮店的营业执照、食品经营许可证；顾某、丁某身份证照片、现场检查笔录及相关照片、情况说明、“某凉皮”新标签标识、案件来源登记表、不予立案审批表、全国12315平台的反馈信息、“短息回复截屏”等证据予以证实。

本机关认为：《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十二条规定：投诉由被投诉人实际经营地或者住所地县级市场监督管理部门处理。对电子商务平台经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者的投诉，由其住所地县级市场监督管理部门处理。对平台内经营者的投诉，由其实际经营地或者平台经营者住所地县级市场监督管理部门处理。上级市场监督管理部门认为有必要的，可以处理下级市场监督管理部门收到的投诉。下级市场监督管理部门认为需要由上级市场监督管理部门处理本行政机关收到的投诉的，可以报请上级市场监督管理部门决定。本案中，被申请人作为辖区内食品监督管理部门，具有对申请人投诉事项进行处理的职责。

《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十四条规定：具有本办法规定的处理权限的市场监督管理部门，应当自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或者不予受理的决定，并告知投诉人。第二十一条第一款第（三）项规定：有下列情形之一的，终止调解：（三）投诉人或者被投诉人无正当理由不参加调解，或者被投诉人明确拒绝调解的。本案中，对于投诉的处理，被申请人于2022年5月15日接到投诉，2022年5月18日通过12315投诉平台告知决定受理。2022年6月9日，被投诉人向被申请人出具书面情况说明，明确表示拒绝赔（补）偿。2022年6月10日，被申请人通过短信告知申请人终止调解。被申请人对申请人的投诉处理符合法定程序，履行了法定职责。

对于举报部分，申请人要求被申请人对商家进行处罚。虽然申请人与商家之间存在消费纠纷，但是根据其举报的事项以及被申请人依法负有的查处职责来看，查处目的在于维护市场经营秩序和公平竞争环境，保护不特定消费者的普遍利益，而并非申请人的个人权益。针对申请人的举报，被申请人已进行调查，并将调查处理结果反馈给申请人，已经履行其调查处理及告知的法定职责。被申请人对被举报事项调查后是否立案，以及对处理结果的告知行为既没有损害申请人的合法权益，也没有增加申请人的任何义务，对申请人自身合法权益不产生实际影响，故本机关对该举报所作的处理结果告知不予处理。

对于申请人提出的“依法对被申请人进行革职处理”的请求，行政机关是对被申请人作出的具体行政行为进行审查，并无对被申请人进行革职处理的法定职能。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：

维持被申请人于2022年6月10日作出的《回复函》。

申请人如不服本决定，可自收到本决定之日起15日内，向连云港经济技术开发区人民法院提起行政诉讼。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2022年8月23日

来源丨连云港市海州区人民政府