复议丨五仁月饼，必须使用核桃仁等“五个仁”?
石家庄市鹿泉区人民政府
行政复议决定书
鹿政行复﹝2022﹞60号
申请人，刘某
被申请人:石家庄市鹿泉区市场监督管理局。
申请人不服被申请人于2022年9月29日作出的
《关于对刘某举报投诉函回复》，向本机关提出行政复议申请，本机关于2022年12月12日收到申请人的行政复议申请并依法予以受理，现已审理终结。
申请人请求，责令被申请人对申请人的举报事项重新作出答复。
申请人称，因维权需要，申请人于2022年9月11日以挂号信的方式XA08053315645邮寄了一份投诉举报材料给被申请人投诉举报某河北食品总部基地有限公司生产的“广东五仁月饼”不符食品安全标准。2022年9月29日被申请人回复申请人的投诉不予受理、举报不予立案。涉案产品为广东五仁月饼，执行标准为GB/T19855，根据执行标准《GB/T19855 》4.2.1.3果仁类规定：包裹以核桃仁、瓜子仁等果仁为主要原料加工成馅的月饼，馅料中果仁含量的质量分数应不低于20%，其中使用核桃仁、杏仁、橄榄仁、瓜子仁、芝麻仁等五种主要原料加工成馅的月饼可称为五仁月饼。涉案产品没有橄榄仁，声称五仁月饼是不符合GB/T19855的标准。《中华人民共和国标准化法》第二十五条规定：“不符合强制性标准的产品、服务，不得生产、销售、进口或者提供。”《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第三款规定：“食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售”，全国焙烤制品标准化技术委员会糕点分技术委员会文件回复的很清楚广式月饼需要使用的《核桃仁、杏仁、橄榄仁、瓜子仁、芝麻仁等五种主要原料》，（五仁月饼是不限制使用哪几种果仁）但是（GB/T19855 广东五仁月饼执行标准要求是核桃仁、杏仁、橄榄仁、瓜子仁、芝麻仁等五种为主要原料）而涉案产品并没有：杏仁、橄榄仁、芝麻仁，没有按照标准规定的强制要求执行生产。
根据《中华人民共和国立法法》的规定，特别法优于一般法，《中华人民共和国食品安全法》为特别法，其第一百二十五条的规定就涉及到行政处罚。被申请人并没有责令被举报企业召回违法食品，属于严重的包庇违法生产或销售企业的行为。依据《食品药品违法行为举报奖励办法》的第九条、第十条相关规定，本案涉及到申请人的举报奖励行为，因此被申请人的调查结果及行政处罚与申请人存在法律上的利害关系。
被申请人答复称，一、被申请人于2022年9月14日收到申请人的投诉举报信，举报内容为：2022年9月3日在大润发牡丹江西安店购买了1包“广东五仁月饼”，生产厂家为某河北食品总部基地有限公司
。申请人认为该产品没有橄榄仁，声称五仁月饼是不符合GB/T19855的标准，违反了《中华人民共和国标准化法》第二十五条、《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第三款，应当承担相应法律责任。
2022年9月15日，被申请人执法人员对某河北食品总部基地有限公司进行了现场检查。
检查发现：1、由于季节性的原因，涉案产品生产车间已停产。2、厂家现场提供了：“五仁月饼（广式）”的检测报告、“京首·至尊礼盒 某月饼”（礼盒包含五仁月饼（广式））的检测报告，该公司生产的广式五仁月饼经第三方检测机构的检验质量和标签均合格。
二、全国烘焙制品标准化技术委员会糕点分技术委员会于2016年8月11日发布了《关于执行GB/T19885-2015<月饼>推荐性国家标准中“4.2.1.3”果仁类月饼条款的回复函》，该回复函对GB/T19885-2015《月饼》国家标准中4.2.1.3条款进行了说明：“该条款‘其中使用核桃仁、杏仁、橄榄仁、瓜子仁、芝麻仁等五种主要原料’所列出的五种果仁，是基于‘广式五仁月饼’的基本描述，但‘等’字的提出，是指在广式五仁月饼配料中不限于上述五种果仁的使用”。依据该条说明，涉案产品没有橄榄仁不属于不符合GB/T19885的标准。GB/T19885-2015《月饼》属于国家推荐性产品标准，不适用《中华人民共和国标准化法》第二十五条“不符合强制性标准的产品、服务，不得生产、销售、进口或者提供。”
被申请人按照《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》于2022年9月29日对申请人进行了书面回复，依据全国烘焙制品标准化技术委员会糕点分技术委员会发布的《关于执行GB/T19885-2015<月饼>推荐性国家标准中“4.2.1.3”果仁类月饼条款的回复函》中“该条款中‘其中使用核桃仁、杏仁、橄榄仁、瓜子仁、芝麻仁等五种主要原料’所列出的五种果仁，是基于‘广式五仁月饼’的基本描述，但‘等’字的提出，是指在广式五仁月饼配料中不限于上述五种果仁的使用。”对申请人进行了说明，并告知其举报不予立案。
本机关经审查认为，本案的争议焦点在于广式五仁月饼是否必须以核桃仁、杏仁、橄榄仁、瓜子仁、芝麻仁等五种为主要原料，以及GB/T19885-2015《月饼》是否属于国家强制性标准。
根据全国烘焙制品标准化技术委员会糕点分技术委员会发布的《关于执行GB/T19885-2015<月饼>推荐性国家标准中“4.2.1.3”果仁类月饼条款的回复函》，‘广式五仁月饼’配料中不限于核桃仁、杏仁、橄榄仁、瓜子仁、芝麻仁五种果仁的使用。
另查明，GB/T属于国家推荐性标准，不具有强制性。
综上，被申请人针对举报作出的答复行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：
维持被申请人于2022年9月29日作出的《关于对刘锷全举报投诉函回复》。
对本决定不服，可以自接到本决定之日起15日内，向人民法院提起行政诉讼。
2023年2月1日