虽然本篇文章发布于2019年，数据截止于2018年，但是文章观点还是很深入的，法学博士的理论功底确实不错。
职业打假的法律规制研究[①]
一、基于职业打假现状的新动向分析
截止2018年9月，在中国裁判文书网上进行全文检索“职业打假”四个字，共找到6376个结果，其中上海市有159个搜索结果，尤其在《消费者权益保护法》和《食品安全法》修改后，数量一直呈持续增长趋势。由于我国市场经济体制还在不断发展完善中，仍需加强对商家和市场的监管，商家缺乏诚信，销售假冒伪劣产品的现象依旧普遍。同时，各地工商局、食品药品监管等部门的行政执法资源有限，对这些违法行为的打击仍存在一定疏漏。于是，国家在鼓励消费者依法勇于捍卫自身消费权益并提供物质赔偿保障的同时，近年来也催生了王海、刘殿林等职业打假人发展的空间。通过对中国裁判文书网真实案例资料的检索分析，我国职业打假类案件目前呈现出如下新动向：（一）职业打假案件主要集中在经济较发达、销售流通较快的东部沿海地区。因这些地区商品种类繁多，职业打假人可选择的打假对象空间大。（二）就起诉者来看，多为同一起诉者就同一种商品多次提起类似诉讼进行要价赔偿，并且他们的购买数量也超过一般情况下消费者对购买物品的日常需求，进而再进行恶意诉讼。（三）在诉讼请求中，通常要求按《食品安全法》规定进行十倍赔偿，并且在最终判决结果中部分进行调解结案，商家进行了赔偿，这样对打假者来说能快速获得赔偿。（四）就诉讼请求而言，大多是商品标签标识问题，这些非商品实质性质量问题占中国裁判文书网中检索案件的80%以上，极少数涉及三无产品、添加非食品原料等。（五）在起诉流程中，呈现“试探性起诉”现象，先购买少量存在标签等瑕疵的商品进行诉讼，实际上也是在试探不同地区司法机关对职业打假人的态度，即看是否执行最高人民法院司法解释中认为的不以知假买假而剥夺其维权权利。之后，一旦被某地法院判决胜诉，再大量买入相同问题产品再次进行诉讼，期待获得更高额赔偿，或获取与商家调解赔偿的机会。（六）少部分案件的打假不仅是根据法律规定向商家索赔，其更主要的目的是为了打击同行，存在恶化市场上同行恶意竞争的情况。商家为了打击同行，毁损对方名誉，雇佣职业打假人去同行商家卖场放置过期商品，或者故意掉包打假等假打假行为。二、职业打假人与普通消费者的实践区分标准
（一）职业打假行为的实践区分
重复购买行为系区分职业打假人与普通消费者的重要标志之一。从一般的生活经验来看，普通消费者的购买行为往往是以满足生活和生产需要为目的，具有明显的适量性、周期性，而职业打假人的重复购买行为则是以获取足额的赔偿为目的，通常表现出明显的过量性。本研究根据购买主体不同，把职业打假人的重复购买行为划分为两种不同类别：一是针对同一商家的重复购买；二是针对不同商家的重复购买。第一,针对同一商家的重复购买。在此类重复购买行为中，存在“普通形态”和“特殊形态”两种形式。其一，“普通形态”的重复购买行为。其实施主体具有唯一性，实践中多表现为以某个确定的个体或组织进行重复购买，继而主张索赔。在南京市建邺区法院审理的淘宝购买手镯拆分拆诉案中，当事人就是以个人名义分十二次重复购买单价为59元的“翡翠原石”玉镯，后又以欺诈为由分十二次提起诉讼请求赔偿。此种类型的重复购买行为，是职业打假中最为常见且最易被商家警惕和发现的。其二，“特殊形态”的重复购买行为。其实施主体并不具有唯一性，常表现为多人购买，且表面上与普通消费者的购买行为无异，但在实质上却是一个打假团队有组织实施的重复购买行为，此类重复购买多出现于网购。在这方面，首先要明白职业打假的几个专用名词：“吃货”，是指只退款不退货；“开车”，是指已经找到假货；“上车”，是指组团一起进行打假活动；“下车”是指获得商家赔偿。在职业打假的圈子里，“狼群战术”型的重复购买是职业打假人的惯用手法，一些职业打假人通常在聊天平台上发布“开车”或“上车”（有些发起人会收纳“车费”）的暗号，有些发起人还声称包“下车”、包“吃货”等内容，以此来招募共同打假索赔的同行，组成一个临时打假“车队”，进而实施“群狼战术”型的重复购买行为；这种重复购买行为的特点主要是，针对同一商家的产品进行购买，而后通过“人头”优势来给商家制造压力，增加协商谈判、获得赔偿的筹码。特别是在网络购物打假上，通常是打假团队中的成员以个人名义进行少量购买，然后集体联系商家进行索赔。在购买阶段，商家对于这种有组织的打假团队实施的“特殊形态”的重复购买行为完全没有识别的可能性，但当集体索赔情况出现后，这时商家就要考虑或许是遇到了职业打假人，进而尽量挽回商家一方的损失。第二,针对不同商家的重复购买。打假行为具有一定的针对性，如号称“中国药品打假第一人”的上海人高敬德，其只在药品领域打假。此处的不同商家重复购买行为就是职业打假人针对特定产品而展开的。2016年1月初，深圳市宝安区便出现了一群针对红酒行业的职业打假人，零售商珍珍在出售两瓶进口红酒后不久，便被购买者以红酒无中文标签为由诉至法院。后珍珍发现起诉男子又在其同行处欲购买“瑕疵”红酒，才意识到自己遇见了职业打假人。根据深圳市葡萄酒行业协会提供的一份表格显示，当时约有304家烟酒商户被 30 余人起诉。[②]这三十余人就是在这三百余家烟酒商之间针对同款（或同类）“瑕疵”红酒进行重复购买，而后起诉索赔的打假人；从客观上来讲，如此进行重复购买对于打假人来说优势颇多，一方面不易暴露其职业打假人身份，另一方面亦可避免涉案数额过大，导致法院不予支持的情况出现。2.一定的数量
在职业打假实践中，大批量购买瑕疵产品的现象已成为常态，职业打假人的购买行为常表现为明显超过生活消费需要，如一次购买十部手机、十个手镯、十双鞋子等，这种大量购买的特性使得职业打假人明显有别于普通消费者，根据一般人的生活经验很轻易得出一个结论：此并非为日常生活需求而消费。在上海各基层法院的审判实践中，此类情况不在少数，如长宁区法院审理的邹冰玉与上海世纪联华超市长宁有限公司买卖合同纠纷案中涉3辆家用电瓶车、浦东新区法院审理的汪鹏程与美杰农(上海)食品有限责任公司买卖合同纠纷案中涉24罐牛奶巧克力粉、松江区法院审理的谭宝俊与广元市秦巴土特产销售有限公司买卖合同纠纷案涉9盒野生天麻等，由于职业打假带有一定的逐利色彩，所以导致很多涉打假案件都伴随“一定的数量”这一特性，原因就在于可以获取更多赔偿。从理论上来看，梁慧星研究员曾在其文中提及过一次购买六、七部手机，进而索赔的例子，他认为法院仅认可其中一部手机是“为生活消费需要”的目的,其余五部手机不是，仅对其中一部手机适用消法第四十九条判决双倍赔偿的做法符合经验法则，所以是妥当的。[③]这里存在一个疑问，即当事人如果是出于赠送亲友、或赠送领导、下属的目的而购买（特别是下级购买一些贵重物品赠送上级领导，其并不敢坦白真实目的），后发现商品存在瑕疵，如上类推，此种情况是不是亦不能得到惩罚性赔偿？所以仅靠“经验法则”来实现职业打假人与普通消费者的区分，可行与否还有待考察。那么，该如何利用这一特征来帮助区分职业打假人？实际上，“一定数量”这一特征仅能作为一个参考指标，而非定性指标。存在“一定数量”这一特征的购买者不见得就是职业打假人，职业打假人的购买活动也不必然伴随“一定数量”。所以，界定职业打假人不能单靠购买的数量，亦不能单独借助“经验法则”，而应在充分了解的基础上结合案情再做定夺。职业打假人为了取得高额赔偿或举报奖励，往往会用尽各种法律救济的手段，[④]所以，职业打假行为的另一个显著特性就是救济途径多样，具体的救济模式大致可划分为三种：一是“协商谈判”模式。职业打假的最主要目的就是获取索赔，不论是在实体店打假，还是在网络打假中，很大比例的打假人会首先选择寻求商家私了，通过协商谈判方式寻求最佳的解决路径。对于双方来说，打假人获得索赔，商家摆脱麻烦，二者皆大欢喜。但是，能否成功运用这种救济模式的关键还在于，二者能否达成合意，特别是赔偿的数额，数额过大商家不接受，数额过小职业打假人不轻易妥协，所以这种救济模式很难单独进行适用。二是“举报、诉讼”模式。谈判协商前置是职业打假人索赔的惯用手法，但却并不是索赔的必然程序。在具体实践中，运用此种救济模式的原因大致有两种：其一，忌惮商家的打击报复。特别是在实体打假活动当中，商家与打假人之间极容易爆发冲突，打假人被商家威胁、打伤、打死的情况不在少数。像公益打假人李正举报“康师傅酸梅汤”被人设计诬陷、威胁；[⑤]职业打假人刘殿林，其公司的六名员工在一次牙膏打假中被人用钢管围殴，被打进医院；[⑥]如此规模的打假公司都难以保障兼顾其安全，更何况个人。所以，为了避免同商家的直接接触而运用此种救济模式自然是有理可循的。其二，涉及金额较大。打假从某些方面来看类似于投资，投入的金额越大，风险就越大，但同时获取的回报可能就越大，所以说某些打假人愿意大量买入瑕疵产品，进而索取高额赔偿。我们在前面已提到过，一旦涉及到赔偿数额便极容易出现冲突，特别是索赔金额很大的情况下，双方几乎没有达成和解的可能，这使某些职业打假人省略谈判协商环节，直接通过工商举报或提起诉讼来达到救济目的。三是“协商谈判＋举报、诉讼”模式。这种救济模式的前提是协商谈判不成。在打假人和商家就赔偿事宜无法达成一致的情况下，打假人通常会选择向工商管理部门进行投诉举报或向法院提起诉讼，又或者既向工商管理部门进行投诉举报又向法院提起诉讼，这种救济模式的基本思路就是，在购买瑕疵产品后同商家进行协商谈判，而后提出退款不退货、多倍赔偿等要求，商家若不同意，而后便重复第二种模式。实践来看，这种模式尚存一些问题，即容易发展成敲诈勒索行为。2017年3月，天津塘沽的刘明、刘聪、孙振海、高大丽等4人在购买瑕疵商品后，向商家索要10倍赔偿，并声称若不答应就向市场监管部门进行举报，四人在2017年5月9日被天津市滨海新区塘沽人民检察院以涉嫌敲诈勒索罪批准逮捕，虽然后来检察院又作出了不起诉的决定，但从一定程度上也可看出，“协商谈判＋举报、诉讼”这种救济模式实践中可能会带有一定的“敲诈勒索”色彩。（二）职业打假主体的实践区分
职业打假的前提是知假(或疑假、造假)买假，这里所言的“假”作扩大解释，不仅仅指质量瑕疵意义上的假，还包括包装、标签、宣传等非质量瑕疵意义上的假，以及法律禁止经营意义上的假。根据知情内容不同，对知情者购买的具体情形主要作了三种划分：一是明知产品存在质量瑕疵而购买。对于绝大多数职业打假人来说，其打假的对象就是质量存在瑕疵的商品。在法院审理涉及或涉嫌职业打假的案件中，商家一方必然都会提出对方是知假买假的主张或抗辩，“知情”是区分职业打假人的一个必然因素。就“知情”内容而言，在食品药品行业，常出现的情形有成分与配料表不符、标注含量与实际含量不符、功能与实效不符、甚至有毒有害等；对于一些生活必需品，常见情形多表现在一些衣物、家电、电子产品等以假充真、以次充好，或以不合格冒充合格等方面。此外，制假买假亦为此处的一种特殊情形，某些恶意打假人故意携带瑕疵商品进行掉包，而后向商家主张索赔，这类自我造假者必然也是实际的知情者。2018年10月下旬，上海市工商行政管理局等7部门发布的《关于有效应对职业索赔职业举报行为维护营商环境的指导意见》（以下简称《指导意见》）规定，针对“夹带”“掉包”“造假”问题食品并通过要挟、欺诈等方式索赔，以及长期进行不实举报的，以不再骚扰企业正常经营为要挟，要求企业支付一定“好处费”等涉嫌构成敲诈勒索、诈骗犯罪的行为，依法严厉追究刑事责任。二是明知存在非质量瑕疵而购买。此类“知情”的购买主体多是一些不具备专业知识技能的打假人，而且此类打假人“知情”的深度相对较浅，仅停留在一些表面问题上，如某一包装上出现了错别字、没有中文标签、缺少商品检验、客服口误或夸大宣传等，虽然这并不会对产品质量造成影响，但却有违相关规定或程序，故明知商品存在非质量瑕疵也属于职业打假的“知情”范围。在上海市徐汇区人民法院审理的孙海涛诉联华徐汇公司中涉及的“哥氏3合1即溶咖啡”即为英文标签中的能量标识不符，上海市第二中级人民法院审理的周新新与杨芳网络购物合同纠纷案中涉案奶粉即无中文标签。三是明知是违禁品而购买。职业打假人的“知情”不仅仅限定在瑕疵商品，有些职业打假人还选择违禁品进行打假。在杭州市互联网法院公布的十大典型案例中，有一例便是涉及职业打假人购买违禁品的问题，当事人刘艳明知我国禁止进口日本婴幼儿奶粉却仍购买索赔，最后法院以“营利性”购买行为及“任何人不得从违法行为中获利”原则为由，驳回了其诉讼请求，此类“知假买假”在实践中较为少见。（1）涉诉讼次数。上海市一中院发布的《上海市第一中级人民法院消费者权益保护纠纷案件审判白皮书》指出，审判的消费者权益保护纠纷案件中，诉讼主体呈现特定化，同一原告提起多起诉讼，结合相关案件信息可推断该类原告有“职业打假人”之嫌。[⑦]以下是上海市一中院根据数据统计的涉嫌职业打假的当事人情况：从这份名单中，仅仅能看出这几人在上海市一中院管辖区域内的涉诉次数，而在其他地区还涉及多少件诉讼却无从知晓。为此课题组通过中国裁判文书网检索上面的当事人倪某某（即倪怀存），共检索出240条结果，其中236件在上海（上海市高级人民法院共计15条，上海各中级人民法院共计60条，上海各基层人民法院共计161条），非上海地区的仅有4件。[⑧]通过这些数据可进行进一步的分析，职业打假人虽然活动的范围偏广，但总体上还是有所偏重的。对于法院来说，这批人多少留有“前科”，法官可通过单位内部的案件当事人检索轻易地识别出这类群体，所以说通过涉诉讼次数多这一特性来区分职业打假人和普通消费者是具有一定可行性的。
（2）涉投诉次数。投诉既然作为职业打假的一种救济途径，那么它必然会随着打假行业的兴起而不断增多，增多不仅表现在总量上的增多，同时也体现在人均投诉数量上的增多。人均投诉数量增多的一方面原因是，人们的维权意识在逐步增强，另一方面的原因则是职业打假人的泛滥。杭州市工商局网监办主任吕国威在一档3.15互动节目中提到，根据杭州市网购大数据显示，仅仅是2016年的网络投诉就超过了5万余件，涉及职业打假人的超过1700人，其中有一位当事人甚至一次就复议了120余件。从上面的例子中我们可充分看出，仅申请行政复议的就达到了120余件，那么涉及投诉举报的次数更可想而知了。下图是上海市工商局统计的2014-2018年上半年间接打假投诉的数量，不论是从总量上来看，还是从增长速度上来看，都呈现一个急速增长的趋势。图1-2 上海市工商局接打假投诉数量统计图（2014-2018年度）[⑨]对于工商管理部门来讲，他们辨别职业打假人要比商家、法官容易得多，因为在某一区域内频繁地进行投诉、举报或复议的，往往只有那么固定的一批人，所以工商管理部门对当地职业打假人情况的掌握也相对较准确。如果工商管理部门（或扩展到食药监等部门或消协）能充分利用职业打假人涉投诉次数多这一特点，针对性地列出一个名单供自身系统内或相关法院作参考，那么在后期区分职业打假人、处理职业打假问题时，便可起到事半功倍的效果。职业打假的集团化主要表现在由分散打假走向团体打假上，且其运作模式逐渐向商业运作模式转变。在团体打假形式下，职业打假活动趋向流程化，且集团成员之间分工明确、各司其职，专人负责探访追踪、专人负责采购、专人负责谈判协商、专人负责举报投诉、行政复议和诉讼。在前面对重复购买行为的论述中，涉及的“群狼战术型”职业打假实际上就是打假集团化的一种体现，但这种集团化的职业打假，相比于打假公司则缺乏一定的组织性和规程性。像王海的北京大海商务咨询有限公司，公司主要经营范围有经济信息咨询、房地产信息咨询、劳务服务、技术开发转让、培训、咨询、服务和市场调查等服务，从侧面来看这些服务几乎都是搜集“假冒伪劣”商品的主要途径和来源，为其职业打假提供了极大的便利；此外，还有刘殿林的打假公司，从广州笑面狼顾问咨询有限公司、汇狼公司、海南神鹰公司到北京北方狼商务调查公司[⑩]，他的职业打假一直以集团化的形式进行着，且一直走在打假行业的最前沿。而且，单从集团化这点上来看，王海、刘殿林等这批人基本代表了中国职业打假人的最高水平。事实上，集团化这一特性的隐蔽性较强，并不易被察觉，在实际应用其来识别职业打假人时也存在一定的瓶颈，但集团化在结合其他特性的基础上，对于区分职业打假人和普通消费者仍然具有一定借鉴价值。职业打假自成为一个职业后，打假活动亦趋向于专业化。不论是营利性的打假还是公益性的打假，越来越多的职业打假人都具备了相关的专业知识。在打假领域，某些职业打假人的专业水平甚至远超一些律师和公权力机关工作人员[11]。本研究通过腾讯QQAPP添加群组功能，检索“上海职业打假”，结果中出现了“上海职业打假交流群”、“上海食品日化职业打假”、“上海职业打假群”、“京东天猫职业打假总群”、“自律公约签约人”等职业打假交流群，其中“自律公约签约人”群介绍显示，该群仅限参与现场聚会交流并签约《职业打假行业自律公约》的群友入群，其他人员一概不审核通过。显而易见，职业打假在上海不仅仅只是形成一个产业的问题，行业组织内部甚至已经开始出现成文的“法律”，职业打假的发展趋于专业化是毋庸置疑的。职业打假的专业化主要表现在以下几个方面：首先，专职打假。所谓的“职业打假”指的就是打假活动的专职性。“营利性”的职业打假人以打假为业，靠打假索赔来维持生计、养家糊口，甚至是发家致富。“公益性”的职业打假人以打假索赔来填补日常开支，或铺垫下一次的打假开支。他们的日常活动基本固定在“找假—买假—索赔”的范围内，当然这其中包括了协商谈判、投诉举报、提起诉讼等具体步骤。其次，具备专业知识技能。职业打假人多具备专业的知识技能，他们熟悉打假索赔的一系列流程，熟悉相关领域的法律法规：如食药领域的打假人，熟知《食品安全法》、《食品卫生法》、《消费者权益保护法》、《药品管理法》等有关法律条文，某些打假人甚至可轻易地揣摩出商家的心理。所以，从某些方面来看，一名合格的职业打假人往往都具备一定的专业知识与技能。最后，打假范围是有限定的。有些打假人只固定在某一区域进行打假，如号称“上海维权打假第一人”的王海东其只在上海打假；有些打假人则只针对某类产品进行打假，如号称“中国药品打假第一人”的上海人高敬德，就只在药品领域打假。这种限定范围的打假，使得职业打假人群体更趋于专业化。此外，职业打假的集团化事实上也是专业化的一种外在体现。（三）总结职业打假人与普通消费者的实践区分标准
在职业打假人与普通消费者的实践区分中，本研究主要从行为和主体两方面进行了总结，即职业打假活动其行为特性在实践中多表现为：重复购买、一定的数量和救济途径多样等，其主体特性在实践中多表现为：知情购买、涉诉次数多（包括诉讼和投诉）、集团化和专业化等。此外，很多专家学者认为，逐利性也是职业打假人的主要特性之一。但是，逐利带有一定的主观性，它并不能像集团化、专业化这样通过客观条件表现出来，因为在职业打假人和普通消费者身份未明确之前，职业打假人和普通消费者都有追求最大赔偿的权利，所以逐利性对于区分职业打假人和普通消费者的借鉴意义不大，故本研究未做相应论述。以上论述的几个特性，均可以在界定职业打假人时用作参考，但其并不能带来必然性结论，还需结合具体情况展开统合化分析才能得出相对比较稳妥的结论。当事人自身具有的特性越多，其身为职业打假人的可能性便越大。在这里我们可借用数学函数来表示当事人为职业打假人的可能性y(0 <1)< pan=""> 与特性数量 x(x ＞ 0 ， x 为整数 ) 之间的关系：y=(x/a) ²，当 x 越大， y 就越接近 1 ，即特性数量越多则当事人为职业打假人的可能性就越大，二者之间呈正相关关系；当 y 达到某一固定值时，就有理由相信其为职业打假人。 <1)<>总的来说，职业打假人在具体实践中还是相对容易进行区分的，对于普通消费者，其不会知假买假、重复购买、大量的购买，也不会频繁举报和起诉商家，更不会在进行救济时表得过于专业化。所以，在实践中区分职业打假人和普通消费者时，只需稍加留意当事人是否具有职业打假人的上述特性，便基本可实现对职业打假人的准确识别和正确区分。
三、职业打假行为的法律规制分析
（一）及时制定和完善与职业打假相关的法律法规
面对社会中广泛存在的职业打假行为，当务之急就是要加快制定和完善相关立法，从法律上明确规制职业打假人的打假行为。既要维护他们的合法权益，又要防止打假行为带来的负面社会影响。同时，在与中央立法相统一的前提下，制定适合本地区实际情况的地方性法规，从而保证相关的上位法能真正发挥作用。如各地的消费者权益保护法实施条例、一些行政部门的政策性和规范性文件规定，都在本地区范围内发挥了积极的作用。上海市工商行政管理局、市政府法制办、市12345热线办、市公安局、市食品药品监督管理局等7个部门联合发布的《指导意见》，对于执法部门如何有效应对职业索赔职业举报提出了最新指导意见。并首次以官方文件形式，正式使用了“职业索赔职业举报”的概念，同时建立“黑名单”制度予以制约。在一定程度上，这种做法有利于依法规制职业打假者的行为，发挥打假者的积极作用。同时，也应看到，目前对于职业打假人问题还缺少相应的法律条文对此进行明确规定。然而，在现在的社会发展过程中，打假已经成为一种必然趋势，专门的职业打假人也越来越多，在很多情况下职业打假人基本处于一种没有明确法律进行规制的真空地带，这导致很多棘手问题在实践中得不到准确及时的解决，这对进一步完善相关法律体系、维护社会主义市场经济秩序是不利的。因此，针对目前的情况，要加快制定专门规制职业打假行为的地方立法及相关的配套立法，为地方上依法规制职业打假行为提供明确的法律依据。制定规制职业打假行为的地方立法，首先要做到的就是按照法定的相关程序进行立法，在形式上详尽且完备，使所立的法律真正切实可行且符合实际。另外，值得高度重视的就是地方立法的内容。首先，必须在主体上进行明确，对职业打假者有一个清晰的定位，确定什么样的人实施何种行为，就可将其认定为职业打假人，明确界定这一主体，是其他各项法律活动能继续进行下去的一个基础性前提。其次，为了维护经济秩序的健康稳定，必须进一步完善各地的风险防控体系。因此，可针对目前的现实情况，在发挥政府和普通消费者作用的同时，将职业打假人转化为与政府和普通消费者平行的主体，作为与生产者、经营者相对应的风险规制主体，在立法中确立职业打假人独立的法律地位，从而在维护经济领域合法权益方面形成“主体功能互补、主体利益均衡”的法律机制。由于职业打假人是目前经济生活领域中的异军突起力量，在地方立法中将其功能和作用进行明确化，可发挥其真正的公益化效能，形成积极的社会效应。另一方面，地方立法在对职业打假人地位进行有保留的正面规定的同时，也必须对其行为作出一定的限定，避免其肆意妄为，过多衍生负面性影响。在职业打假人的打假过程中，必须对其打假的手段和程序有一个明确规定。在手段上，必须通过法律明确规定，让职业打假人通过法定手段来打假，如在调查商品是否为假货的过程中，必须通过合法方式进行调查和鉴定，严禁其为了牟利而采取藏假买假、制假买假等不法行为；在程序上，职业打假人必须遵守一定的程序要求，在发现生产者和经营者有侵害消费者合法权益的行为时，职业打假人应及时向有关部门进行举报，或通过法定程序维护自身合法权益，实现其自身公益化、职业化和专业化的规范发展。2.完善以《消费者权益保护法》为核心的法律法规体系我国的《消费者权益保护法》在规范经营者与消费者行为、维护广大消费者合法权益、促进市场经济健康发展方面发挥了重要作用。与日本保护消费者基本法相比，日本法主要进行一些政策上的宣扬，没有具体实践应用过程中的规则；中国消费者权益保护法除关于消费者政策的规定外，还包括具体的裁判规则，法院裁判案件时可以直接适用。[12]《消费者权益保护法》第49条主要是对经营者的规制，规定了经营者欺诈行为的惩罚性赔偿[13]。由于经营者对消费者的合法权益造成了侵害，因此可规定超过消费者实际损失的惩罚金额，目的主要在于一方面可对合法权益受到损害的消费者进行补偿和慰藉，另一方面可对经营者的违法行为进行一种惩罚性制约，通过让其付出一定的代价，防止其再作出相同的违法行为，从而保护消费者的合法权益。因此可以发现，惩罚性赔偿的初衷并不是鼓励广大消费者积极进行打假，但是在实际应用过程中，却催生了王海、刘殿林等一大批职业打假人群体，他们以此作为法律依据，积极投入到打假活动中，并且还发展成了自己的主业，更有甚者将其发展为一种牟利的手段。从表面上看，职业打假人的行为确实在打击生产者和经营者违法行为方面发挥了一定作用，但从长远来看，其对生产者和经营者的制假售假行为无法从根本上进行遏制。因为这种行为的大量出现主要是制度上的缺失带来的，如果没有相应制度上的完善，这种现象则会一直存在下去，并且会呈现越来越严重的后果。所以，必须进一步修改我国的《消费者权益保护法》，加快出台《消费者权益保护法实施条例》，真正发挥法律的有效规制作用。首先，要对惩罚性赔偿条款作进一步的完善，在立法内容上，要做到进一步的明确。第一，在对主体进行界定时，要明确且清晰地区分“消费者”和“购买者”之间的关系。职业打假人是否能适用惩罚性赔偿的一个关键点在于，能否把他们当作普通消费者来看待。在现实社会环境下，为了打击各种制假售假和侵害消费者合法权益行为，可在一定程度上扩大消费者的范围，把“购买者”和“消费者”之间进行一定的重合，适当把职业打假人归入其中，这样有一定的积极作用。但同时，必须认识到，职业打假人在打假过程中，也会产生一些负面作用，可能会出现一些不诚信、不道德的情况，有些人也会靠打假来牟取不正当经济利益。所以，不应将职业打假人全部统一的适用到惩罚性赔偿法律关系中。在立法完善过程中，可将一些不适用惩罚性赔偿的主体进行明确列举，如专业的职业打假公司、恶意竞争者等，通过这种排除式的方法，就能在最大程度上做到合理适用惩罚性赔偿制度。第二，惩罚性赔偿中的“明知”和“欺诈”的认定也需要进一步明确。《消费者权益保护法》明确要求经营者对可能造成死亡或健康严重损害后果是有意识的，并在这个主观意识前提下仍然向消费者提供商品或服务，希望或者放任这种危害结果的发生。[14]从该条来看，消费者在自己的合法权益受到侵害时，需要举证证明经营者主观上是故意的，但是在现实经济活动中，消费者处于相对较弱的经济地位，经营者往往拥有强大的经济实力和组织能力，如果让消费者进行举证，可能会使很多消费者的合理诉求得不到实现。因此，可在法条中加入事实自证或推定等方式，来确定经营者的“明知”，减轻消费者不必要的举证负担。关于欺诈的认定，《消费者权益保护法》相对于最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（以下简称《民通意见》）的规定属于特别法，在适用过程中，应考虑到《消费者权益保护法》对处于弱势地位消费者的特殊保护，为了真正实现社会正义，确有必要在一定程度上弱化对消费者主观条件的限制，即使消费者在主观上“明知”，立法上也应当在不同领域给予适当的倾斜性保护。3.针对《食品安全法》的不足，建议修改与职业打假联系密切的法律条款《食品安全法》最新一次修订是2015年，其重点规制了婴幼儿配方奶粉、保健品等领域，颇具成效[15]。然而其自身不足之处仍然存在，譬如对转基因食品的安全与否仍未置一词，立法上的模糊导致操作亦受限制。因而，食品安全领域尚有许多实际问题亟待探讨厘清。其中，涉及到法律主体、各方实际实施行为、各机构内存在的行为限制等。落到职业打假层面，其主要适用的是《食品安全法》第96条、148条规定的惩罚性赔偿条款，以及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定的食品药品特殊要素等多个法条，上述条款也是职业打假人在食品药品领域打假的有力武器。当前，食品职业打假案件在国内多地法院存在截然相反的判决。这反映出不同法律工作者对于相关法律条款形式与实质要件的不同理解[16]。争议来源大多存在于对职业打假合理性以及赔偿金额的认识上。在此尚且不论对于食品安全领域打假的特殊规定是否符合其内涵，仅从相关法律条款的适用上对其进行探讨。首先，应认定某些具有特定涵义的词语范畴。例如，“不影响食品安全”“不符合食品安全标准”之类。其中，就牵扯到保健品的判断问题。在《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中，并未详细标识可供添加的物品。这样使许多拥有生产资质的企业根据相关质量安全标准生产的产品，依旧无法得到有效判断。即对于部分类型的保健品来说，很可能会因为规定之间的相互交叉规范，且模糊不清而被界定为不能满足《食品安全法》对合法食品的要求。因法律条款自身问题“被动出局”的产品，将其直接划定为“不符合食品安全标准”的范畴也显得有些牵强。这一问题也让产品生产方、经营方和执法方感到同样的困惑。其次，澄清法律规定内的模糊性规定。最为典型的当属《食品安全法》中关于食品不符合安全的索赔规定。《食品安全法》第96条规定，消费者可以主张购买的食品不符合安全标准向生产方或者明知产品有缺陷的销售方索赔。对于此处向销售方索赔存在一个“明知”的修饰条件。何为“明知”，指的是已然知晓或在现有条件下应当知晓。其理解之难在于“应当知晓”。如采取非正常手段、非正规渠道采买货物，销售毁损严重的食品等，均可视为“应当知晓”。然而对某些销售方来说，他们和消费大众相同，都不具有太专业的知识，他们有时是不能发现深藏在商品内的缺陷的，即使他们已按照合法程序履行完查验货物职责。在此情形下，职业打假人对其发难将使销售方处于不利的地位，因为存在食品药品自身的特殊性，销售方有时不能举证与自身无关。总之，在《食品安全法》相关法律条款还不是很成熟的情况下，及时修改与职业打假联系密切的法律条款是非常必要的。目前，或修改主体资格，划定打假的具体适用情形；或降低惩罚性赔偿倍数或实际金额，以减少对职业打假人经济利益的过度驱动。4.修改《食品药品违法行为举报奖励办法》中的不合理奖励条款2016年3月1日起施行的《食品药品投诉举报管理办法》中，第3条提及要“落实举报奖励制度”，2017年修订后的《食品药品违法行为举报奖励办法》（以下简称《举报奖励办法》）则充分体现并落实了该条规定的原则。实际上，国家食药监总局会同财政部修订的《举报奖励方法》是为了提高公众参与监督的积极性，以物质奖励方式来弥补和协助政府监管的不力，更好地保障食品药品安全，维护公众身体健康和生命权。修订后的单次举报奖励限额由30万提高至50万，希望能更好地打击食品药品领域的相关严重违法问题。但是，高额奖励在提高公众监督积极性的同时，也让一些职业打假人有了更强烈的牟利愿望。这些职业打假人最终高获利的结果违反了《举报奖励办法》的立法目的，提高奖励幅度对公众的积极性影响不大，反而却吸引了过多职业打假群体运用各种手段，甚至是钻法律空子来获取高额奖励。目前，各地翻番加倍的奖励致使职业打假人的积极性空前高涨，有时甚至更加远离职业打假应该具有的公益性本质。因为在时间上其获得奖励的效率大大提升，不用依据《消费者权益保护法》通过漫长诉讼，单纯的举报就能获得不菲的奖励。“通过举报并获得行政奖励的方式可以有效减少举报人所付出的成本，从而鼓励其分散‘打假’的范围。”[17]一次次打假积累下来的金额对职业打假人来说也是“非常可观”的。所以，基于目前职业打假群体过度无序发展的现实状况，应当适当减少对其举报行为的奖励金额，一旦发现被列入黑名单的职业打假人也可以少奖励或不奖励。因为如果是普通的消费者，随着公民素质的普遍提升，接受高等教育的人数越来越多，即使没有物质奖励普通公民依然会基于自己的正义感去勇于举报与人民群众生命健康息息相关的违法企业及其行为。反倒是许多职业打假人在高额举报奖励的“诱惑”下，弃公共利益于不顾，甚至是制造虚假的企业违法信息，锱铢必较，不放过任何一个可以牟利的机会，这无疑浪费了有限的司法行政资源。针对这种情况，应该对《举报奖励方法》中的不合理奖励条款进行适度修改，这主要集中在奖励标准的第10条和第11条。《举报奖励方法》第10条规定，原则上单次举报奖励不超过50万元，并且一级举报最低为2000元，二级举报最低为1000元，三级举报最低为200元，或者违法行为举报属实也视情况获得200元至2000元的奖励。对于内部人员举报则加倍计算，能获得更多。这样规定本无可厚非，因为内部工作人员了解产品信息的渠道更多，更能发现背后的问题。并且，他们的举报存在一定风险，易被打击报复，设置加倍的奖励也是情有可原的。但目前对不合理的奖励条款进行修改也是必须的，建议应该将单次举报的最高额改成原来的30万元，不应该再提高，而相应的一级、二级以及三级举报奖励应当减为原来的一半，即分别为1000元，500元和100元，这样公众投诉举报食品药品问题的根本目的就不是单纯为了获得物质奖励，物质奖励只是一种辅助措施。如此减为原来的一半，也能让职业打假人明白国家对其态度是不鼓励的，若涉嫌违法需要追究其法律责任。（二）在依法行政中规范职业打假行为
在不同的法律关系中职业打假人有着不同的称谓，从商家的角度来讲，职业打假者叫职业索赔人；从行政管理的角度来讲，职业打假者可称为职业举报人。在前者中是私法关系，在后者则是公法关系，其在应对职业打假时采用的思维是截然不同的。在私法关系中是平等民事主体间就违约与侵权的争议，而在公法关系中则是行政执法部门管理市场秩序的公法行为。职业打假虽然对于提升产品质量有益，但同时也出现了“异化”现象，挤占、浪费了大量行政资源，乃至给行政执法机关带来不必要的麻烦。行政执法机关在维护市场秩序、打击假冒伪劣产品时，也应对职业打假予以规范引导，并形成一整套应对职业打假投诉举报的行政法律机制。毋庸讳言的是，职业打假人就商家产品质量问题向行政机关投诉，其目的无非是利用行政机关的处罚决定向商家施加压力，迫使商家与职业打假者“议价”，私下形成赔偿方案。此种情形下，执法机关已然成为了职业打假人牟利的有效工具。但行政执法机关必须认清的是，行政执法的职责在于维护市场秩序，提升产品质量，有假冒伪劣产品的必须依法处理。行政执法机关在处理职业打假投诉时，需要针对职业打假投诉的特点，依法实施具体行政行为，形成应对此种情形的内部机制与外部预案，避免或减少职业打假人对行政机关提起的行政复议和行政诉讼。职业打假人不仅在实体法律依据上理直气壮，对于行政执法机关处理投诉举报的程序步骤也相当熟悉。不仅于此，职业打假人的证据意识也很强，不论是商家产品质量存在问题的证据，还是行政机关处理投诉举报的行政行为不符合法律程序之处，职业打假人都会细心存留相关证据。这就对行政执法机关的执法能力提出了挑战，行政执法机关也要有针对性地从三个方面进行科学应对。实体法律依据上，行政执法机关必须比职业打假人更熟悉法律条文，对法律条文形成自己的科学理解，不能按着职业打假人设定的思维去理解法律条文。行政程序方面必须严格规范，整理出一套区别于其他行政行为的职业打假特殊行政程序。接到职业打假人的投诉举报后，对职业打假人与商家两者都要进行调查，核实投诉举报行为的真实性，是否是“制假打假”，同时也要对产品质量是否符合标准进行检测。倘若真的存在质量问题，应当依法处理，不能仅因为职业打假人撤诉就停止执法，以此减少商家与职业打假人的“议价”空间。在受理权限、受理时限、说明理由等方面也要符合法律程序。此外，证据方面更是至关重要，执法过程中应及时固定证据材料，对于职业打假人的投诉举报要录音或录像作为证据保存下来，“对调查处理、执法过程和投诉答复进行全程的文档、录音和视频记录，并长期留存，以保护自身的安全和执法部门的形象。”[18]作出的答复若采用EMS挂号信等方式，应当妥善留存单号。在内部还应当及时归类整理典型职业打假的投诉，构建信息共享机制[19]，及时与其他市县区的行政执法部门沟通共享信息，搞好一线执法人员的相关业务培训工作，统一执法标准，避免就同一投诉行为作出不同的行政处理决定。2.合理分流食品类与药品类职业打假案件，提高监管效率“目前市场监管部门是由工商、质监、食药监三部门合并而成”[20]，食品药品领域内的职业打假成为火力集中点，占据了食药监大部分的工作量。职业打假人通过“官方”向商家施加压力，包括向法院提起诉讼和向行政机关投诉举报。在这两种手段中，又优先选择后者。其原因在于，向法院起诉成本较高，且证据材料必须扎实充足，相比较于向行政部门投诉举报的简便而言，当然选择投诉举报。于是，大量的有关职业打假的案件都涌向了行政机关。由于制度层面的原因，《食品安全法》第148条第二款规定的惩罚性损害赔偿并不以商家“有欺诈行为”为要件，再加之最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条的规定，使得在食品药品领域内知假买假仍能获得惩罚性赔偿。这就造成大量涌向行政机关的职业打假类案件中，又以食品药品类案件居多，甚至是绝大部分。之所以会在制度层面区别对待普通消费领域与食品药品消费领域的职业打假，其根源在于我国食品药品领域的产品质量问题比较突出。行政机关的执法力量不足，在这个领域内，职业打假人目前还不应该退出。从法律政策上来讲，“在现阶段，从立法上支持食品药品领域职业打假是利大于弊的，是一种合理性的存在。”[21]但作为职业打假案件的多发领域，假打、滥诉、恶意举报等各种问题也集中反映在食品药品领域。而且，在食品药品领域内突出的问题是，职业打假的目标不再是食品添加剂或非食品原料、假冒伪劣等问题，而是在包装标签的微小瑕疵方面下功夫，与产品质量关联度并不大。这类打假行为挤占了相当程度的行政资源，当下必须对食药领域内的职业打假行为拿出有针对性的法律应对措施。理论界有文章总结为：一个原则即程序合法原则，两个方向即依法依规对人答复和对事调查同时进行，三个重点即证据保存、及时沟通、答复完整。[22]对于“换假买假”则应督促商家建立完善的进货查验、销售记录制度，并及时更换过期产品，从源头上治理。[23]只要立法规定及最高院的司法解释立场不变，在相当一段时间内食品药品领域的职业打假依然会大量存在，惩罚性损害赔偿仍然是维护消费者权益的有力武器，行政机关必须在实务中不断积累经验，完善相关法律对策，维护良好的市场秩序。3.提高投诉举报标准，遏制职业打假的公司化与中介化职业打假者之所以首选向行政机关投诉举报，很大的原因在于这种方式比向法院提起诉讼成本更低，更加方便快捷。有时一个电话或者一个挂号信，就可以调动行政机关，行政机关的主动性充分地被职业打假人调动起来。《消费者权益保护法》第32条第二款规定，“有关行政部门应当听取消费者和消费者协会等组织对经营者交易行为、商品和服务质量问题的意见，及时调查处理。”《食品安全法》第12条也规定，“任何组织或者个人有权举报食品安全违法行为，依法向有关部门了解食品安全信息，对食品安全监督管理工作提出意见和建议。”可见，投诉举报是每一个消费者的权利，行政机关有义务对消费者提出的质量问题进行调查处理，这是法定职责。但是，新近通过的《民法总则》第132条也规定了，“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”也即民事主体不得滥用权利，职业打假者的投诉举报往往并不是真正关心产品质量问题，而仅仅是以此为手段威胁商家进行“议价”。这就要求行政机关在法律框架内适度提高其投诉举报标准，不仅仅是要求职业打假人提供一个线索而已，同时还要其提出相关的证据材料，并针对一个线索的多次投诉举报可合并为一个案件处理。当前，职业打假行业的发展趋势渐成公司化运作模式，以往“散兵游勇”式的单兵作战不再是主流。公司化职业打假的特征在于分工明确，涉及数额往往较大，牟利目的更加明确，因为“公司的营利性是其与生俱来的本性，公司不过是投资者实现投资利益的法律工具”。[24]典型的如王海的北京大海商务顾问有限公司等。遏制职业打假的公司化运作并不是意味着不让职业打假人成立公司，行政机关是没办法阻止职业打假人注册登记公司的。在我国《公司法》的规定上，公司设立采取准则设立主义，只要符合法律规定条件，直接办理登记注册手续即可。这里所说的遏制职业打假的公司化及中介化，只能是有限度地区别对待普通消费者打假与公司化的职业打假，避免一些知名打假公司垄断打假市场，成为打假的“二级代理商”。只要能够认定识别出其是职业打假公司，就要更多的考虑其牟利性质，这是职业打假公司的本性。行政机关更多的精力应当是放在与职业打假公司的沟通与合作方面，依法规范引导职业打假公司的打假行为。“当打假成为一种生意并扩大成一个产业，我们就有必要警惕并防范其趋利性带来的跑偏倾向”。[25]工商部门在这方面具有天然优势，工商部门不仅监管市场产品质量，还负责管理公司登记、变更等事项，对于职业打假公司的信息较清楚，方便与其进行沟通和管理。公司注册登记对于市场秩序维护以及调节市场经营行为具有重要意义，“通过设立登记，既可以使国家掌握公司的行业分布、区域分布，又可以使国家对公司的微观活动进行监督管理，维护经济活动秩序”。[26]在我国，负责公司注册登记的机关是工商部门，经过公司登记后，公司的名称、经营范围、法定代表人、经营场所等信息就被固定下来，实现了“有据可查”。对于非公司化的职业打假人也鼓励其进行注册登记，并不一定在工商部门，可以考虑设在消费者权益保护委员会之下。通过这种非强制性的注册登记，引导职业打假人形成自己的行业协会，并制定相应的行业自律规定，将职业打假行业纳入法治化运行轨道，也便于对其进行规范化管理。职业打假人号称“民间工商局”，性质上是一种私人执法。即使在法制最健全的国家里，私人执法现象也是不可避免的，因为行政执法力量总是不足以执行所有的法律规则。惩罚性损害赔偿给了私人执法的激励，但也并不是不受限制的。应当倡导职业打假人积极的进行注册登记，通过行业内部的自律规范化运作，提倡更多的公益志愿性打假。通过注册登记，也有利于及时掌握各地区职业打假人的数量、区域分布和活动范围等信息。只是倡导公益性打假并无具体的激励措施，仅凭借消费者的正义感和维权意识，很难形成良好的公益打假氛围。而且，还可能会出现劣币驱逐良币现象，原本是公益打假，在牟利打假的巨大利益诱惑下，很难不动心，导致公益打假被带偏方向。有媒体报道冰城打假第一人阎志圣老人的故事，其作为一名退休教师自学《消费者权益保护法》，十多年来义务地为弱势群体打假维权。[27]老人本可以安享晚年享受天伦之乐，不必惹这么多麻烦事，甚至遭到商家的威胁与恐吓。罗马法上就有法谚，“正义是给予每个人他应得的部分的那种坚定而恒久的愿望。”正义之事应得到鼓励的同时更应该得到奖励，给予每个人他应得的才是常态的社会风气。公益性打假是维护良好市场秩序的“啄木鸟”，“在公共产品供给不足之时，非官方的公益行为的出现，能很好地起到补充与健全作用”。[28]通过奖励公益打假，可以很好的积累、利用此种辅助资源，减轻行政执法压力。在我国法律体系上，法律规范的逻辑结构通说是三要素结构，即假定、行为模式和法律后果。[29]而在法律后果上往往只注重否定性后果也即制裁，却忽视了肯定性后果。肯定性后果应当包含一定程度的奖励措施，给予那些对社会有突出贡献、模范守法以及积极协助执法的人员以行政奖励。[30]公益性职业打假应当纳入到行政奖励系统内，他们完全符合上述标准。行政奖励并非一定都是做出科学研究成果或者技术发明创造，也可以是模范带头守法、积极配合行政机关执法等接地气的事情。我国从宪法、单行立法到地方性法规，已经形成了奖励的规范体系。[31]行政机关可以考虑包括物质奖励、荣誉奖励等方式在内的奖励措施，更重要的是荣誉奖励措施[32]，也可以是授予某种身份或者资格，积极引导更多的职业打假人向公益性打假转变。6.实现信息共享，建立对职业打假人管理的黑名单制度对于职业打假的行政执法规制，仅靠正面积极引导是远远不够的，还要对职业打假人建立黑名单制度。准确的说，“黑名单”并不是一个法律术语，现行法律法规中也没有出现过这个词，但存在类似的制度。由于职业打假活动的特点，行政机关往往难以进行事前的预防，只有事情发生了才会进行事后的监管。黑名单就是建立一个档案记录，对于个别经常破坏市场秩序的职业打假人或者打假公司进行归档，实现可能的提前预防。在这一方面，上海市已经走在了前列。2018年10月份，上海市工商行政管理局等7部门发布的《指导意见》），对于执法部门如何有效应对职业索赔职业举报做出了规定。该《指导意见》不仅将职业打假人准确定名为“职业索赔人”，揭开了“皇帝的新衣”，更在于建立了“投诉举报异常名录”，实质上是一种“黑名单”制度。对职业索赔、职业举报等行为根据是否以牟利为目的、是否因生活消费需要、是否知假买假、购买商品是否明显超出合理消费数量、投诉举报的数量、相关行政复议和诉讼数量等进行综合判断。对确认为职业索赔、职业举报行为的，纳入上海市投诉举报异常名录。对于纳入“黑名单”的职业索赔人，予以重点关注和审慎对待。有学者系统研究过黑名单制度中的法律问题，将黑名单分为外部黑名单和内部黑名单，并总结了黑名单的功能，包括：惩罚性、警示性和备案性。[33]黑名单制度首先是方便行政管理，使行政机关对于某些职业打假人做到“心中有数”。其次，黑名单制度具有的“曝光”功能，会贬损一些职业打假人的影响力。相对于对公益性职业打假施行奖励措施，对一些经常破坏市场秩序乃至敲诈勒索的职业打假人应及时记入黑名单，并进行相应媒介的曝光，其实质上是对一些职业打假人的无形惩罚。但是，黑名单制度并非总是合理的，也存在很多现实争议，比如它可能会不适当的限制公民权利。《指导意见》注意到了这一点，比如其规定，“采集和利用投诉举报异常名录过程中，应当依法保护投诉举报人的个人信息和隐私。”所以，对它的适用应有明确的法律依据，至少要有规范性文件作为依据，学界学者的态度也基本是慎用黑名单制度的。在面对职业打假人时，行政机关在某种程度上是处于弱势或被动的地位。首先，职业打假人有明确的法律依据作支撑，行政机关不能推卸行政职责；其次，行政机关稍有怠慢或表现出心理上的抵触情绪，都会被职业打假人向上级监察机关、纪委投诉举报，甚至提起行政复议和行政诉讼。在应对职业打假人方面，行政机关显然缺乏有力的法律依据的支持。一方面，职业打假人“法无禁止即自由”；另一方面，行政机关“法无授权不可为”。所以，既要对职业打假行为在法律上进行一定的限制，也要授权行政机关对职业打假人进行科学有效的规范化管理。可以考虑制定相应的政府规章或行政规范性文件，尽快实施对职业打假人的“黑名单”制度，对那些以打假之名行敲诈之实的，既无关乎产品质量又浪费行政执法资源、破坏市场经济秩序的职业打假人记入黑名单，限制其向行政机关投诉举报的权利。打假不是职业打假人的“生意”，也并不仅仅是行政机关的职责，它还是相关企业的社会责任。“法人为实现设立人的目的而存在，不必为设立人特定目的之外的其他事业服务。因此，公司除尽其所能地从事营利活动外，本无其他存在目的。但是，越来越多的学者主张，除为股东谋求利益外，公司还必须承担社会责任，为更广泛的社会利益服务”。[34]企业并非只顾营利而不关心产品质量，良好的产品或服务质量是商家最有保障的商业信誉。制假、售假是没有前途的，尽管可带来短期利润，但这并不是可持续的发展模式，企业要想走的远必须要承担起维权打假的责任。行政机关支持企业依法开展维权打假早在2000年就有先例，工商行政管理机关联手企业进行打假维权行动，国家工商行政管理局还拟定了《工商行政管理机关与企业建立打假维权协作网络实施办法》。[35]企业对于产品质量的了解程度往往是多于行政机关的，哪些领域产品质量存在的问题多，大部分的假货就出自哪里，制假售假的途径也较多。行政机关可以树立一批企业依法维权打假的典型，给予各种不同形式的奖励。行政机关对企业打假进行奖励，是比商家花钱做广告具有更好效果的宣传。很多企业是希望得到行政机关认可的，如果企业在帮助行政机关打假方面做出了突出贡献，没有理由不对其进行合理的奖励。相当一部分企业认为，履行企业社会责任是对企业发展的过度限制，但是企业的营利终将是“失之东隅，收之桑榆”的。据统计，截至2018年6月，我国网民数量已经达到8.02亿，网络购物用户规模达到5.69亿，占网民总体比例的71%。[36]如此数量庞大的网络购物群体，电商职业打假人也必然占据了相当的比例。电商网购打假早已不是新鲜事，可以说是伴随电商网购模式兴起而产生的。虽然淘宝等电商网购平台已经推出了打击假货的新规，包括下架所有商品、限制创建店铺、限制发布商品等措施，最严重的可能会直接删除店铺。[37]对于网购者买到假货，推出首问负责制，由电商平台首先进行赔偿网购者，之后由淘宝平台和电商进行协商；对于电商卖假货也施行举证倒置，由电商自己证明没有卖假货。[38]但是，这仅仅是一种事后的监管措施，而且众多网购者买到假货并非都会进行维权，这导致大部分假货都“沉没”在市场中，这就为电商网购职业打假人发挥自身独特作用，积极开展线上打假留下了空间。电商销售模式和实体销售模式的重要区别在于购物者的体验不同，网购模式在未收货前都是摸不到、无法亲身体验的，具有很大的私密性，行政机关不易监管。职业打假人却有着充足的利益激励，也有更多时间与精力进行电商网购打假。实际上，行政机关在电商网购监管这一领域存在某种程度的缺位，这比线下监管缺位的现象更加严重。这本身并不是行政机关不想监管，而是在这一领域面临诸多现实难题，比如电商平台的信息不透明，执法面临“技术壁垒”等。因此，有人大代表建议建立包括工商、质检、公安、通信等多部门跨区域联动的监管模式。[39]当然，还可能的原因是，众多线上职业打假人的索赔请求都集中到了电商平台那里，电商平台实际上替行政机关分担了许多索赔请求。尤其是淘宝平台推出首问负责制等规则后，职业打假人可以先行获得赔偿，省去了在线下通过行政机关执法胁迫商家进行“议价”的环节。但也不排除有些职业打假人绕过电商平台直接对商家进行敲诈勒索，这仍是以后工作中对线上打假进行法律监管的重点。无救济即无权利，行政复议是行政机关内部的监督程序，也是主要的权利救济方式。曾有报道称，在某年份由职业打假人提起的行政复议案件占广东省食药监全年行政复议案件的97%。[40]职业打假作为行政复议案件的高发领域，如此高的比例近乎有滥诉的嫌疑。但作为行政机关需要做的是，反思自身在应对职业打假人投诉、举报和政府信息公开等方面是否规范，以及行政执法是否充分履行了职责，作出具体行政行为是否合法有效。职业打假人对于行政复议程序相当熟悉，可以说也是吃法律饭的。行政复议通常是上一级行政机关对下一级行政机关作出的具体行政行为进行复议。复议机关应当明了职业打假人提起行政复议的动机，基本上是为了获得高额的赔偿或者举报奖励。[41]但是，行政复议的基本原则之一就是有错必纠原则[42]，是对下一级行政机关作出的具体行政行为的全面审查，既包括合法性审查也包括合理性审查。在审查时应当具体把握以下几个方面：（1）作出具体行政行为的主体是否适格，因为在职业打假人提出的书面申请里，有些事项可能并不属于行政机关的职责范围。（2）申请人提起行政复议是否超过了申请时效，法律不保护权利上的睡眠者。（3）是否已经向法院提起诉讼。（4）最重要的是严把时间关，是否在5日内答复申请人已经受理。因为职业打假人主要就是在程序方面找毛病。总之，行政机关面对职业打假人提起的行政复议案件，要克服抵触情绪，积极应对，实体上熟悉相关的法律规定，程序上严格按照规定的条件、期限作出答复。同行政复议一样，职业打假人提起政府信息公开的行政诉讼，也往往与前期的举报、投诉行为有关。在职业打假人不满意行政机关对投诉、举报的处理时，要么选择向上一级行政机关提起行政复议，要么选择申请公开行政机关作出决定的细节，或者是对商家的行政处罚决定等信息。如果职业打假人得不到满意的政府信息，往往会向法院提起政府信息公开方面的行政诉讼。导致此类案件的直接因素则是，行政机关拒绝提供政府信息、逾期不予答复或者形式不适当等。[43]当然，这其中的因素可能还包括《政府信息公开条例》的规定太过原则化，职业打假人、行政机关以及法院对于哪些属于信息公开的范围都有不同的认识。提升行政机关对这方面案件的应诉能力可以在以下方面努力。首先是加强政府法制机构建设，为依法行政和出庭应诉提供保障。[44]其次是归类整理政府信息的范围，对于职业打假人经常申请公开的政府信息作出判断，是否属于政府应当主动公开的政府信息，还是属于依申请公开的政府信息，还是属于不能公开的范围。参照法院之前关于政府信息公开案件的判决，对于法院认定的属于公开范围的信息主动进行公开。最后还要在应对个案时，保存作出具体行政行为的相关材料。以上都是事后的应对措施，在事前也要“强化法制监督，实施重大行政行为法制机构提前介入制度”[45]，法制机构要提前对重大行政行为进行把关，尽量避免行政诉讼的发生。（三）提高对职业打假案件的司法裁判能力
职业打假现象起始于立法，实质上是私人执法，仍需要司法裁判进行控制。虽然，法院面临的职业打假案件不在少数，但这方面的公正裁判对于职业打假案件的处理却具有导向作用。不论是普通法系、大陆法系，还是我国法院的裁判模式，以前作出的判决都具有示范和指导意义，这对行政机关处理类似的职业打假案件也具有重要意义。目前，我国现阶段的立法还是粗线条的，很多法律原则性的规定仍较多，可操作性的东西还需要司法解释来进行具体化。职业打假一词在我国立法上从来没有出现过，也没有专门的立法去规制职业打假现象。可能的原因是，人大常委会认为还没有必要为此专门制定一部法律，交给司法解释去解决就足够了。当前，我国司法解释对职业打假进行规制的，最典型的是《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条的规定[46]。严格说来，最高人民法院的这条司法解释并不是规制的职业打假，而是知假买假行为，但实际上知假买假和职业打假是不同的概念。而且，司法解释也将知假买假的适用范围局限在食品药品领域，对于普通消费领域也不再支持知假买假行为。以上只是司法解释对于知假买假所作的实体性解释，如果要对职业打假案件更好的进行司法控制，还需要在程序性方面作出必要解释。2018年2月8日，正式实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释（以下简称《解释》）对于职业打假人提起行政诉讼的原告资格进行了限制。《行政诉讼法》第25条规定了提起行政诉讼的原告，《解释》对第25条规定的“与行政行为有利害关系”进行了规定，即只有是“为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的”才具有原告资格。[47]职业打假人显然不是为维护自身合法权益的。但在具体实践中，如何证明投诉人、举报人不是为了维护自身合法权益还是需要仔细辨别的。职业打假本身是一个笼统的概念，他们有着不同的打假领域与不同的打假方式，正如前面对职业打假所作出的分类一样。司法裁判面对不同类型的职业打假也应当适用不同的程序，对于一些无关乎产品质量且较简单的案件，在程序上可以适当简化，实现案件的繁简分流。“对民事案件和诉讼程序进行繁简分流，其目的在于以合乎理性的规范缓解司法资源与司法需求的剧烈冲突，从而使不同案件获得不同的程序保障，并使普通程序的正当化具有现实可能性。”[48]司法资源本身就很稀缺，如何用有限的资源去完成更多事情并不仅仅是经济学的任务，司法的过程也要讲究经济与效率。2017年，最高人民法院发布的《关于民商事案件繁简分流和调解速裁操作规程》（试行）在这方面给予了多种引导。[49]首先，职业打假案件都比较简单，通常无关乎产品质量，证据材料简明，诉求明确，适宜通过简易程序进行审理。其次，职业打假案件属于“系列性、群体性或者关联性案件”，程序分流人员应当对其集中进行分流。在集中分流过程中，要对不同类型的职业打假案件予以关注，有一些案件涉及产品质量问题，证据事实等相对复杂的，应当予以区别。最后，职业打假案件还属于涉及消费者权益的纠纷，应当引导当事人先行调解，将大部分职业索赔案件解决在法庭之外，这才是比较经济高效的做法。职业打假案件之所以几近构成滥诉，很大原因是由于诉讼的门槛太低。尤其是在立案登记制改革以后，只要证据材料初步齐全一般都会当场立案。除了最高人民法院新出台的《行政诉讼法解释》对职业打假人的起诉资格进行限制外，还应当适当提高其举证责任。在职业打假行业内，大致可分为两类方向，有通过打民事诉讼获得惩罚性赔偿的；还有一类是专门打行政诉讼官司的，向行政机关施加压力，针对行政机关案多人少的弱点，迫使行政机关引导职业打假人与商家进行协商赔偿。对于有些涉及产品质量标准的案件，打民事诉讼的一类职业打假人通常会向行政机关进行举报、投诉，使行政机关出具处罚决定书，“帮助”职业打假人进行鉴定是否违反标准。尽管职业打假人和法官对于相关产品是否违反标准不太熟悉，但是通过此种方式使专业的行政机关给出了认定。职业打假人作为原告虽然理当承担“谁主张，谁举证”责任，但有这种方式的行政机关“帮助”，再加之《消费者权益保护法》中有些条款还规定了举证责任倒置，比如第23条第三款，使得职业打假人的举证负担目前根本称不上是“负担”。所以，应提高职业打假人的举证责任标准，防止将此种举证负担转嫁给行政机关或商家。尽管对于《消费者权益保护法》第55条的规定是不是惩罚性损害赔偿有少数不认同的声音[50]，但包括立法机关在内的大部分学者和实务工作者都认为此是惩罚性损害赔偿制度。我国惩罚性损害赔偿制度肇始于1993年《消费者权益保护法》的第49条，2014年该法修改后对惩罚性损害赔偿制度进行了完善。主要有三点：（1）将惩罚性赔偿金由商品价款或服务费用的一倍增加到三倍，显著加大惩罚力度；（2）对惩罚性赔偿设定最低限额，明确了受害人诉求惩罚性赔偿的最小激励或奖赏；（3）增加引用性规定，为惩罚性赔偿制度的进一步演化铺平了道路。[51]由此可看出，立法对于惩罚的力度不断在加大，这也为职业打假人提供了最有效的激励。如果单单是奖励消费者打假提起诉讼，积极维护消费者权益，那么这一制度的目的确实达到了。但是，现在到了必须细化这一规定的时候了。对于职业打假人的惩罚性损害赔偿不能笼统地进行一到三倍的赔偿，针对不同类型的职业打假应当进行不同倍数的赔偿。比如包装标签类职业打假，明显的无关乎产品质量，再判决给予其三倍顶格赔偿就没有道理。同理，对于针对产品质量的打假，即使是为了弥补其诉讼成本也应当判给其尽量多一些的惩罚性赔偿。司法解释应当对此规定进行细致的量化规定。而且，对职业打假人不适用惩罚性赔偿的最低限额也是可以考虑的，当然这已经涉及具体立法的问题了。针对普通消费者提起的诉讼，最低赔偿是有好处的。但职业打假人提起的诉讼是有规模效益的，即使在一个诉讼里面得不到惩罚性赔偿，还会在其他几个案子里得到弥补。职业打假案件已经成为一类必须予以高度重视的诉讼，目前在我国各级法院都会碰到。对于职业打假案件应当总结出一套比较成熟的司法裁判规则，提炼高超的裁判经验，为其他相关法院提供指导和借鉴。我国法律体系及逻辑思维深受大陆法系的影响，根据法条演绎推理裁判案件是我们的强项。但演绎的逻辑是根据法条的指示预测我们将来应该怎么做，这是演绎思维的功能，具体碰到职业打假类案件，则当初立法者没有考虑到的，有些经济发展相对滞后的地区法院就基本不知道该如何应对了。然而，法官是贴近裁判实务的，正所谓“春江水暖鸭先知”，对于职业打假的模式及其诉讼套路，立法者只能从法官那里得到第二手资料。这就需要各级法院的一线法官运用从个案到一般的归纳法，在裁判案件过程中及时归纳总结我国职业打假的裁判经验和基本规律，提炼出有效的法律应对策略。而且，最高人民法院的公报案例和指导性案例对于下级法院审判都是有着不可低估的影响，下级法院会尽可能的予以遵循。最高人民法院应当每年筛选出几个或者一批具有典型示范意义的职业打假类案件，并针对不同类型的职业打假案件进行裁判业务方面的培训和学习，给予下级法院指导，同时也可以借此透露出最高人民法院对职业打假案件的基本裁判理念和真实态度。（四）对“假打”行为的刑法规制分析
无论是职业打假人还是职业索赔人，在进行“打假”“索赔”时，都有被认定为敲诈勒索罪或是诈骗罪的风险。究其原因，既可能有职业打假人和职业索赔人自身的原因，其行为确实触犯了刑法，应当受到刑罚处罚，也可能有相关司法机关定性不准的原因，对“打假”“索赔”看得不全面，分析得不到位。因此，在分析“假打”之前，不妨先把“打假”中可能牵扯到的敲诈勒索罪和诈骗罪的罪与非罪问题研究清楚。刑法上，无论是敲诈勒索罪还是诈骗罪，其主观方面均为直接故意，且以非法占有为目的。[52]而无论是职业打假人还是职业索赔人，其“打假”“索赔”行为都是为了去占有与之相应的惩罚性赔偿金。那么，讨论“占有”这一行为本身的合法性，是区分罪与非罪的根本。谈及罪与非罪这一内容，似乎不可避免的会去讨论职业打假人与消费者的关系问题。不过在现行法律、行政法规对“消费者”这一概念并不是十分清晰明确的情况下，单纯讨论职业打假人是否是消费者，进而讨论能否适用惩罚性赔偿制度是不必要的。不妨来讨论一下，职业打假人在各种身份下的处境。其一，假设职业打假人被认定为是消费者，那么其自然就有了基于我国惩罚性赔偿制度向生产者和经营者索赔的法律前提，这一点毋庸置疑，不再赘述。其二，再假设职业打假人不被认定为消费者，其虽然并不具备适用惩罚性赔偿制度的前提条件，但是双方却存在着合同关系。基于合同，如果职业打假人本来是想购买货真价实的货物，但是经营者却出售了假冒伪劣产品，这并不符合合同所约定的内容。对于职业打假人而言，这不仅仅是一种违约行为，更是一种侵权行为。在这种情况下，职业打假人自然有法律依据请求赔偿。如果职业打假人本身就想购买假冒伪劣产品，这里应当区分两种不同的情况。第一，职业打假人单纯只是想买回某假冒伪劣商品，以供自己使用。在这种情况下，双方的合同标的实际上就是这一假冒伪劣商品，经营者给付标的，是符合合同要求的——甚至在某些情况下的职业打假人并不想获得真货，就是想要这一特定的产品。在这种情况下，基于合同约定而进行的交付，并不侵害职业打假人的合法权益。第二，职业打假人希望购买到假冒伪劣产品，以实现自己牟取利益的目的。在这种情况下，就需要讨论民法视野下有关欺诈的问题了。《民通意见》第68条规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”虽然，这一司法解释条文规定了“欺诈行为”，但是学界很多观点认为，这一个条文混淆了“欺诈”与“欺诈行为”之间的概念。一般认为，欺诈有四个构成要件，这基本是理论界的共识。[53]可见，《民通意见》第68条规定的，并非是“欺诈行为”，而是“欺诈”。“欺诈行为”应当是该条款中的“故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况”。这一观点，有其他法律、裁判文书的支持。因此，虽然职业打假人本身就是想来购买假冒伪劣产品，以牟取利益，但经营者的欺诈行为已经做出，并违反了国家的强制性规定，所以职业打假人在这种情况下可以索取相应的赔偿。综上所述，无论职业打假人最终是否被界定为消费者，除去在职业打假人并不是单纯的需要某假冒伪劣产品进行使用的情况下，其都具有请求经营者给予赔偿的权利。接下来，需讨论职业打假人在请求赔偿过程中，有关数额的问题。依据现行《消费者权益保护法》的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，“退一赔三”，增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元；依据现行的《食品安全法》，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，“退一赔十”，增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。同时，对于不被认定为消费者的情况下，职业打假人依然具有主张请求赔偿的权利。而在现实生活中，为了达到自己想达到的目的，抬高要求、拉高数额的情况并不鲜见。这是一种为了保证自己可以顺利达到目的的策略，其本身并没有问题。而在与经营者进行交涉过程中，为了博弈，以事实为依据，通过向行政机关举报投诉的方式进行威胁，使经营者心理产生一定的畏惧心理，从而达成赔偿的契约，这也是在法律规定的范围之内的。很明显，这与以举报为借口威胁贪官污吏不同。因为贪官污吏的行为侵害的客体是国家工作人员的职务廉洁性和公共财产所有权。单独的个人不能也不应该通过举报“威胁”方式“获取赔偿”。而这里讨论的职业打假人则不然，其自身权益受到了侵害，可以通过举报“威胁”的方式获取赔偿，其具有法律上的依据。因此，职业打假人的“打假”“索赔”行为，很难与犯罪画上等号。但是，当职业打假人或者职业索赔人的行为不是“打假”，而是“假打”的时候，事情就发生了很大变化。当职业打假人“假打”时，制假索赔，占有的法律依据就没有了，此时职业打假人希望的占有，就变成了一种非法占有。而职业打假人以此为目的，通过制假方式索取赔偿，使合法经营的经营者“自觉地”交出财物。这一行为，当数额达到“较大”标准时，便构成了我国刑法规定的诈骗罪。同样，职业打假人无中生有，用威胁或者要挟的方法，迫使合法经营的经营者交出财物，数额较大或者多次敲诈勒索时，便也构成了敲诈勒索罪。2018年1月，中共中央、国务院发布了《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，决定在全国范围内开展扫黑除恶专项斗争。这一专项斗争，要求把打击黑恶势力犯罪和反腐败、基层“拍蝇”结合起来，震慑黑恶势力犯罪，有效铲除黑恶势力滋生土壤。扫黑除恶，当然是一件利国利民的好事。然而，在各地进行实际操作时，却出现了一些并不恰当的做法。2018年8月底，网上出现了一些关于职业打假人被扫黑除恶的新闻。比如深圳市市场和质量监管委就在“2018年3月1日，……与市公安局罗湖分局联合执法，一举捣毁以李某等6人为主的‘职业索偿人’团伙。”[54]扫黑除恶，打击的是黑恶势力，即黑社会势力与地方恶痞。而职业打假人，如前面所论述的，其无论是否是被认定为消费者，均具有主张索赔的权利。其进行“打假”“索赔”是均具有法律依据的，均是在法律规定范围内进行的。只不过职业打假人在“假打”过程中有的可能会触碰到刑法的底线。而深圳市的这一做法，将“职业打假人”直接“一刀切”，通过舆论给予社会公众以强大暗示——职业打假人是黑恶势力。我们认为，这种做法是欠妥的，应在扫黑除恶斗争开展初期即应贯彻严格的罪刑法定原则，避免运动式执法的不利影响。每一案件都有每个案件的特殊性，因此在处理个案时，均需要具体问题具体分析。不能因为有一部分职业打假案件存在这样的问题，就推定其他的职业打假案件都是与之一致的。同时，在全国积极开展扫黑除恶专项斗争时，还需要防范新一轮扫黑除恶专项斗争对象的泛化，不走严打扩大化的老路。在规范和引导职业打假行为过程中，也需要注意严查与之相关的职务犯罪问题。为什么会有职业打假这一现象产生？最本质的原因是职业打假人有假可打。无论是在职业打假人出现之前还是之后，相关政府职能部门一直都是打击假冒伪劣产品的主力军，但现实中假冒伪劣产品却一直屡禁不止。因此，政府在对职业打假人进行规范引导的同时，也要积极查办政府内部可能存在的收受贿赂、通风报信、包庇纵容等腐败问题，以及可能存在的懒政、怠政、不作为等问题。对其中不构成犯罪的违纪违法问题，要及时、依规依法给予党纪或政务处分。对其中构成犯罪的，要不包庇、不纵容，及时移送司法机关处理，依法追究其刑事责任。各级纪检监察机关也应发挥自身的职能作用，积极核实相关问题线索，介入公职人员的职务犯罪调查活动，并注意与检察机关做好相关的证据和程序衔接工作。4.及时提起公诉，依法打击涉及职业打假方面的犯罪行为正如前文所述的，职业打假人有其主张索赔的法律依据。但是，职业打假人在主张这一权利时，必须在法律规定的范围内进行，不得逾越法律规定的界限。职业打假人的公益打假行为，应该对其予以大力支持，必要时还可对其予以奖励和依法保护。而对于职业打假人的“假打”行为，就应当依法受到法律的制裁，承当相应的法律责任。构成犯罪的，要依法追究其刑事责任。对于制假售假企业而言，其制假售假行为也同样应受到法律的严惩。2018年正巧是“三鹿”三聚氰胺婴幼儿奶粉事件十周年，“前事不忘，后事之师”，我们应该谨记当年的教训，及时依法打击制假售假行为，避免类似事件再次发生。对于相关政府职能部门的工作人员而言，积极行使相应的法定职权，不怠慢、不贪腐。统筹公益性社会力量，与其他打假力量形成合力，打击相关犯罪活动，更有效的依法规制职业打假群体、打击制假售假行为，并将在查处过程中形成的制假售假等犯罪行为证据及时向检察机关移送。检察机关要积极做好法律监督工作，积极行使自身权力。对符合公诉条件的案件及时提起公诉，使这方面的犯罪行为受到应有且及时的法律制裁。编后语：《消费者权益保护法》所确立的惩罚性赔偿制度催生了职业打假现象。职业打假客观上打击了不法经营者，有助于维护市场秩序的稳定，但同时也逐渐暴露其弊端。如越来越多的“职业打假”针对的商品并不涉及真正的质量问题，而是为了给企业施压、钻法律空子或者指望企业疲于应对而获利。如何区分职业打假人和普通消费者，如何对职业打假进行法律规制成为迫切需要解决的问题。本课题分析了职业打假的新动向，阐述了职业打假人与普通消费者的实践区分标准，并提出了对职业打假行为进行法律规制的具体建议。课题研究成果为解决现实中的难点问题提供了有价值的参考。于家富，男，山东政法学院监察法研究中心副主任，副教授，法学博士。王惠，山东政法学院经贸法学院，女，副教授，环境法教研室副主任，法学博士。成 浩，山东政法学院经贸法学院，男，讲师，法学博士。来源丨“局中局”综合整理《政府法制研究》2019年第1期（总第317期）、上海市司法局声明丨转载请注明“局中局”公众号，文章仅用于学习交流。