只告知不立案，未告知不立案理由、依据等，复议：撤销

行 政 复 议 决 定 书

申请人：陆某，公民身份号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx。

被申请人：南宁市市场监督管理局。

法定代表人：李善钦，局长。

申请人陆某不服被申请人南宁市市场监督管理局（以下简称“市市场监管局”）在12315平台上作出的不立案处理决定，于2022年10月20日提出行政复议申请，本机关已依法受理。本案现已审查完结。

陆某请求：1、撤销市市场监管局作出的答复内容。2、责令市市场监管局限期重新作出书面答复。

陆某称：2022年8月13日，本人在美团某某寿司（日式料理，南宁市某餐饮店，高新大道某商贸城某号铺面）购买三文鱼刺身，但商家只有《小餐饮登记证》，而根据《广西壮族自治区小餐饮登记管理办法》中关于小餐饮禁止经营生食类食品的规定，没有生食类制售许可，违反了《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第八十条第（二）项中“超越许可范围进行活动”的规定，同时也违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第一百二十二条“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品，违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款”等规定，本人通过12315平台向市市场监管局反映，并提出给予奖励。

后市市场监管局于2022年9月13日答复不立案，不立案原因为“经报市局审批，对举报人所举报内容不予立案”。这个答复事实不清，证据不足，适用法律错误。

首先，事实不清。

第一，答复不立案原因没有说明清楚，一般其他执法部门答复不立案原因，要么认为不违法，要么是现场开具了处罚所以不立案，要么认为可以免罚所以不立案等等。

第二，盲猜分析这个原因，从之前调查期间市市场监管局电话联系本人时说，可能按免罚处理商家来分析。如果认定了违法只是免罚，那么商家的违法行为也是查证属实。根据《食品安全法》第一百一十五条“县级以上人民政府食品药品监督管理、质量监督等部门应当公布本部门的电子邮件地址或者电话，接受咨询、投诉、举报。接到咨询、投诉、举报，对属于本部门职责的，应当受理并在法定期限内及时答复、核实、处理……对查证属实的举报，给予举报人奖励”的规定，本案应该给予本人举报奖励。同时，本人举报单里明确需要举报奖励，那么市市场监管局不管是否给予奖励，都需要答复。所以，市市场监管局没有对奖励问题回复事实不清。

第三，没有生食类制售许可做生食，并不是轻微违法，不管按照《食品安全法》第一百二十二条还是依据该法第一百二十四条第三款处罚，都是处罚金额为5万元起步的法条，从罚金就可以看出不可能免罚。

第四，如果对违法行为查实了，那么没有对违法所得进行没收是不符合法律规定的。

其次，证据不足。

第一，是否收集了商家的电子销售记录，这个能查明商家是否制售了生食，也可以查明全部违法所得和持续时间。

第二，是否取证了商家制作环境：生食类是风险等级最高，需要有生食专间，还有控制温度的设备等等。

第三，是否有不予立案审批表。

最后，适用法律错误，先盲猜这个不立案原因可能免罚的情况分析。第一，根据《行政许可法》第十二条中关于设定行政许可的情形和该法第八十条“行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，所以超范围需要处罚，就必须处罚，不能适用其他免罚或者其他法条。

第二，违法所得必须没收的。根据《行政处罚法》第二十八条第二款“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”的规定，“应当”2个字就是必须的意思。

综上所述，市市场监管局的答复内容事实不清，适用法律错误，证据不足。恳请南宁市人民政府支持复议请求，撤销市市场监管局答复内容，责令市市场监管局重新作出答复书，以维护法律的威严。

市市场监管局称：陆某向我局反映南宁市某餐饮店（以下简称“某店”）销售生食类食品涉嫌违法。我局依法于2022年8月22日对某店进行检查。现场检查发现某店持有《营业执照》《小餐饮登记证》。某店于2022年8月初开始销售生食品类海产品，自2022年8月初至2022年8月22日，共销售生食类海产品13单，销售数量少。在我局现场检查时，某店及时整改，立即将生食类海产品下架不再销售。

某店的行为违反了《食品安全法》第三十五条的规定。某店销售生食类海产品数量少，违法行为轻微，危害后果轻微，及时改正，不再销售生食类海产品。我局依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定决定不予立案。我局作出的不予立案决定事实清楚、证据充分、适用法律依据正确、程序合法。我局对陆某的奖励诉求不予支持，符合规定。

《市场监管领域重大违法行为举报奖励暂行办法》第三条规定“举报下列重大违法行为，经查证属实结案后，给予相应奖励：（一）违反食品、药品、特种设备、工业产品质量安全相关法律法规规定的重大违法行为；（二）具有区域性、系统性风险的重大违法行为；（三）市场监管领域具有较大社会影响，严重危害人民群众人身、财产安全的重大违法行为；（四）涉嫌犯罪移送司法机关被追究刑事责任的违法行为。经市场监督管理部门依法认定，需要给予举报奖励的，按照本办法规定执行”，明确了可获得奖励的举报事项的范围，及按照上述范围依法认定需要给予举报奖励的按照该办法规定执行。

依据《市场监管领域重大违法行为举报奖励暂行办法》的规定，被举报人的违法行为不构成重大违法行为，不属于可获得奖励的举报事项范围，故我局对陆某的奖励诉求不予支持。

综上所述，陆某的行政复议请求没有事实和法律依据，我局对陆某的举报作出的处理事实清楚、证据充分、适用法律依据正确、程序合法，请复议机关依法驳回陆某的复议申请，维护我局合法的行政行为。

经查：2022年8月14日，陆某通过全国12315平台向市市场监管局举报，称其于2022年8月13日在某店开设的美团平台店铺“某寿司（日式料理）”购买了三文鱼刺身，但某店制售生食类食品涉嫌违法，要求市市场监管局查处和给予奖励。2022年8月22日，市市场监管局对某店进行现场检查，发现该店持有《小餐饮登记证》，自2022年8月初开始销售生食类海产品，销售记录为13单，同时现场检查中某店当场下架了生食类海产品，市市场监管局据此不予立案，于2022年9月13日在全国12315平台答复陆某“经报市局审批，对举报人所举报内容不予立案”。陆某不服，遂向本机关申请行政复议。

以上事实有举报单、现场笔录、询问笔录、订单记录截图、食品下架图片、《不予立案审批表》等证据予以证明。

本机关认为：行政机关在处理群众举报后，应当依法告知举报人处理结果，并简要说明理由和依据。本案中，陆某举报某店销售的“三文鱼刺身”产品涉嫌违法，要求查处和给予奖励。市市场监管局受理后，经调查取证决定不予立案。不予立案可由违法事实不成立、违法情节轻微不需处罚、证据不足等多种因素促成，市市场监管局未告知查明的事实，以及不予立案的理由和依据，属于认定事实不清。

另外，行政机关作出不利于当事人的行政决定，应当告知救济途径和期限，本案中市市场监管局未将救济途径和期限告知陆某，程序违法，但陆某已通过复议申请救济，并未对其实质权利产生不利影响。

综上，市市场监管局的答复认定事实不清，程序违法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，本机关决定：

撤销南宁市市场监督管理局作出的不予立案答复，由南宁市市场监督管理局对陆某的举报内容重新作出答复。

如不服本复议决定，可在收到本复议决定书之日起15日内依法向南宁铁路运输中级法院起诉。

2023年2月23日

  相关链接                                    红参是食用农产品吗？未将救济途径和期限告知投诉人，程序违法？

来源丨“局中局”综合整理。

声明丨转载请注明“局中局”公众号，文章仅用于学习交流。图片来源网络，侵权必删。