“伤心凉粉”也不能卖了？商标侵权，索赔8万---看法院如何判

韩先生从事餐饮行业已经多年，几年前他在成都宽窄巷子开了一家小吃店，主营多款四川特色小吃。没想到的是，韩先生店里售卖的“伤心凉粉”让他在2022年4月成为了被告，并被索赔8.65万元。原告是“伤心凉粉”商标持有人林元美。

“没想他们直接注册了‘伤心凉粉’这个商标。”在韩先生看来，伤心凉粉如同回锅肉一样，仅仅是一道菜而已，他认为原告的诉讼有“碰瓷式维权”的嫌疑。

该案历时一年有余，在近日迎来终审判决。法院认为，韩先生对于“伤心凉粉”的售卖并非商标性使用，无攀附商标的故意，不构成商标侵权。

红星新闻记者采访获悉，该案之外，近年来原告曾提起多个同类诉讼，均胜诉获赔，该案是首个败诉案件。

▲宽窄巷子内商家售卖“伤心凉粉”

-收到诉讼-

小吃店卖“伤心凉粉”成被告

韩先生的小吃店位于窄巷子中段，人流量大。从店门进入，柜台上摆满了钵钵鸡、蛋烘糕、炸串儿等各类小吃。

韩先生回忆，法院传票是去年4月收到的，对方并没“打任何招呼”。拿到传票当天，他便将店内与“伤心凉粉”有关的元素全部取掉。后来他在法庭上才知，早在起诉前，对方就已到店进行了取证。

一审判决书记录，2022年4月8日，在公证员陪同下，原告到韩先生的店内进行证据保全，消费12元买了一碗凉粉。当时店门前的展示牌中写有“中华老字号”字样，并依次排列“钵钵鸡”“伤心凉粉”“韩包子”“蛋烘糕”“糖油果子”六块大小、颜色一致的标牌，店内展示牌中写有“伤心凉粉 12元”字样。

11月3日，红星新闻记者来到这家店招为“蜀趣小碗集”的店，门前“伤心凉粉”标牌已被取下，此前菜单中的“伤心凉粉”换为了“蜀趣黄凉粉”，全店已找不出“伤心”元素。

▲韩先生将“伤心凉粉”标牌取下，留下空白

记者粗略统计，仅宽窄巷子内就有十余家小吃店，在记者走访的7家店中，有6家售卖“伤心凉粉”，部分店铺标注有“老成都传统名小吃”“老成都名小吃”等字样，并将“伤心凉粉”打在了显眼位置。

▲宽窄巷子内商家售卖“伤心凉粉”并标注“老成都传统名小吃”

韩先生说，在收到传票前，他一直认为“伤心凉粉”仅是菜名，且在自己店内也只是一道菜，“像回锅肉一样。”在他看来，如果在菜名前加上某一前缀注册商标是可以的，“没想他们直接就把‘伤心凉粉’注册了商标”。他认为这是“碰瓷式维权”。

韩先生坦言，应诉最初心里是没底的，因为他查到，多年前对方曾以同样方式起诉了成都锦里一家小吃店，最终对方赔了2万元。但随着证据收集的深入，他开始对案件有了信心——他发现“伤心凉粉”并非对方独创，其历史最早可追溯至清光绪年间，在被商标注册前便已是闻名四川的特色传统小吃。

▲《安岳县志》记载的“伤心凉粉”

作为韩先生的代理律师，四川扩信律师事务所陈浩然律师介绍，经查询，早在1993年出版的《安岳县志》中就记载，“伤心凉粉”产生于清朝光绪三十二年（即1906年），由安岳县周礼乡孙炳之命名，距今已有百余年的历史。因凉粉的佐料麻辣味大，使顾客吃完后鼻涕眼泪直流，貌似伤心，故名“伤心凉粉”。同时，多个版本的《安岳年鉴》均记载，“伤心凉粉”起源于资阳市安岳县周礼镇。同时，“伤心凉粉”已作为“四川名小吃”“成都小吃”进行宣传推广，并入选《四川省农村生产生活遗产名录（第二批）》，其制作技艺入选《资阳市第五批非物质文化遗产代表性项目名录》。此外，大量报纸期刊、专业书籍、新闻报道、网络媒体、电视节目等均显示“伤心凉粉”为一道美食小吃或菜品名称。

陈浩然律师认为，从以上这些资料来看，“该商标的先天显著性弱、后天显著性已明显下降且有通用名称化的趋势。”

-法院判决-

非商标性使用，不构成商标侵权

成都中院对该案进行了一审审理。一审法院认为，原告并未对商标进行规范化使用，更多冠以“龙泉驿味道、特色小吃、十佳名小吃”等方式出现，由此可看出“伤心”标识与本身所宣传的小吃界限微妙，存在被淡化，被误认是菜品的可能。

法院认为，一方面，结合商标的显著性强弱区别，在划定使用边界时，既要保护商标权利人，也要维护公平竞争的市场秩序，被告并未在店面、店招中突出放大使用“伤心”文字内容作为店内餐饮来源指引，也未将“伤心凉粉”突出使用；另一方面，被告列举的大量证据证明，民众对“伤心凉粉”的理解为“吃起来很辣、辣得流泪”的小吃，而原告并无证据证明该商标经过其使用取得较高知名度，并为公众所熟知。被告对伤心凉粉的使用具有正当性，并非商标性使用，没有攀附商标的故意。最终一审法院驳回原告的全部诉讼请求。

▲“伤心凉粉”入选《四川省农村生产生活遗产名录（第二批）》

后原告不服提起上诉。

二审法院同样认为，该店对“伤心凉粉”字样的使用是非商标性使用，是与钵钵鸡、蛋烘糕等小吃并列，作为店内一道菜品进行展示。此外，四川省内地方县志、地方年鉴、地方政府部门，相关美食、烹饪专业工具书，报纸期刊、媒体等，均将伤心凉粉作为名小吃、名菜进行介绍宣传；餐饮经营者、普通消费者也将“伤心凉粉”定位为美食小吃；且原告所举示的证据也反映，其曾将“伤心凉粉”作为特色旅游商品参赛。此类种种都证明“伤心凉粉”是一道菜品名称。

最终，二审法院驳回上诉，维持原判。

-案件背后-

原告多次维权均胜诉，首次败诉

事实上，韩先生不是首个被告侵权的，该案也并非“伤心凉粉”商标持有者林元美第一次提起的诉讼，但却是第一次败诉。

记者从中国裁判文书网查询到，在此之前，原告林元美起诉的涉“伤心凉粉”商标侵权的诉讼有4件，集中于2013年、2014年，被告涉及四川、重庆，林元美一方均胜诉。

此外，在公开报道《“伤心凉粉”创始人告赢锦里小吃店》中提到，2011年，林元美一方状告崇州一家小吃店商标侵权，首诉获赔6万元；2013年再告锦里小吃店，同样胜诉获赔2万；同年，其状告重庆磁器口一凉粉店也获赔1.5万。

记者了解到，在锦里小吃店一案中，该店于2005年开业，以“乐山钵钵鸡”为店招，仅用“伤心凉粉”小价签标注了商品名称。但林元美一方认为，该店销售的“伤心凉粉”与其注册商标核定使用的服务及商品相同，且商业标示与其注册商标近似，容易使消费者混淆误认，认为构成侵权。最终法院判赔偿林元美2万元。

公开报道还提到，林元美一方从2012年开始与一家律师事务所合作，在全国范围内，对滥用“伤心凉粉”的商家进行打假维权。

为何同样的使用方式，2023年韩先生的店赢了，而2013年锦里小吃店却赔了2万？法院相关人士表示，法院判决依据当事人的举证，该案中，韩先生一方的举证非常有力，甚至举出了包括地方县志在内的一系列证据，并得到了采信。

陈浩然律师也表示，在此前判例中，被告方未能查找到充足且能够支撑其抗辩理由的证据，且大多都未进行法律上的有效抗辩，这直接影响法院对事实部分的判断，有的被告甚至直接认可了自己的侵权行为，可能是最终导致败诉的原因。

另据一位不愿具名的法官表示，国家的法律一直在不断补充，对后续社会发展中发生的新事物、新情况，国家也会出台一些《解释》进行完善。因此法院判案时会根据当时颁布的行政法律法规进行处理，“不会是一成不变的。”

-商标争议-

“伤心凉粉”商标申请历时8年，两次被“异议”

对于此次案件的判决结果，记者联系上“伤心凉粉”相关商标持有人林元美。

60多岁的林元美，在成都拥有7家门店。说起“伤心凉粉”的由来，她介绍，1999年她和丈夫进入成都洛带古镇，投入资金后遭遇亏损，因自家曾卖凉粉，为吸引顾客，她和丈夫便开始在当地卖起了凉粉。之后媒体大量报道，他们也在当地小有名气，许多参观、学习的人慕名而来，有经济头脑的她便在2003年申请注册了第一个以“伤心”为元素的文字商标。

林元美说，目前与“伤心”有关的商标她拥有40多个，如“古镇伤心凉粉”“洛带伤心凉粉”“伤心酱油”“伤心红油”等都进行了保护性注册，但目前常用的是“客家伤心凉粉”。她表示自家“伤心凉粉”和其他的“完全不一样”，使用的辣椒不同，也不是众人所说的“辣得伤心”，而是“把活儿做伤心、离乡背井的伤心。”对于1993年的《安岳县志》中就有“伤心凉粉”的记载，她表示自己在注册商标时“根本就不晓得这回事。”

对于是否是“碰瓷式”维权，林元美表示否认，“是从安全角度考虑。”之前曾出现过顾客吃其他家凉粉拉肚子，他们却被投诉的情况，维权也是“怕其他人打着‘伤心凉粉’的旗号卖不健康的食品”。她说，对于提醒后就撤掉标识的商家“就算了，打招呼不听的我们才起诉，我们不靠这个挣钱。”在起诉韩先生前，她表示也曾告知过，“但对方说我们老板不在。”

林元美说目前自己专心在做预包装，并未把维权放在第一位，当时给律师确认打假对象时曾明确：直接将“伤心凉粉”打进店招的商家要坚决取缔；其次是做得比较好的伤心凉粉商家，“按我们规范的来，你可以加盟，用我们的产品。”在此次二审结束后，她也询问韩先生一方是否愿意加盟，“对方笑了一下。”

至于未来是否会再维权？她表示，对于在店招使用其注册商标的商家，还将继续维权，而对于仅以菜名出现的，或不好再继续提起诉讼，“都像这样判了，我们再咋个打（官司）呢？”

林元美说自己每年花在商标维护上的钱都不少，“有专门团队跟踪。”她一再强调，维权并不是要打压其他商家，“可以争取做得好的加盟。”记者在韩先生一案一审判决书中看到，近年来，林元美一方曾对他人申请的“伤心鱼SHANG XIN YU”“王婆伤心粉”“美子伤心凉皮”“周礼伤心”等商标提出异议，最终以上商标被商标评审委员会不予核准注册或宣告无效。

记者通过“中国商标网”查询到，林元美在第一次申请43类“伤心凉粉”带图案商标时曾经历诸多波折，她于2007年首次申请，2010年被商标局驳回，后其申请复审，之后在2013年、2015年进行初审公告时，该商标又被他人提了异议，直至2015年9月，她才成功拿到商标证书。

▲伤心凉粉商标被申请异议

从事知识产权保护的律师黄先生认为，从该商标的申请过程来看，商标局的驳回以及他人提异议表明“伤心凉粉”是否适合作为商标仍存在争议。商标注册从业人员熊女士分析，林元美注册商标的时间较早，但随着《商标法》越来越完善，审核力度越来越大，“以前能注册的，现在未必能注册成功。”

来源丨“局中局”综合整理：红星新闻。

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