关于ICC模拟法庭丨没有真问题，就是假学问

2018年东吴大学ICC中文赛团队，国内赛排名第三，海牙决赛亚军。原文写于2018年4月国内赛决赛之后。

右三：阿金，主教练，本文作者。

本文作者分享的关于ICC竞赛一些案例研究的心得，希望有所帮助。

在此，我先引用一句名言：

“没有真问题，就是假学问”

法律竞赛基本都是基于一个或多个复杂案例进行。案件的设计都存在非常坚实的事实基础。案例分析的本质，其实是在让参赛队员去协助解决一个个现实的问题。

笔者认为，提供给法官一套可行的现实解决方案，远比提供给法官一套优质的说辞更能打动人。对此，本人从微观和宏观两个角度来谈如何给出法官一套可行的解决方案。

其一，我们先来谈微观上的案例分析。

很多小伙伴常常陷入两个误区：

 （1）花费大量的时间去找文献、法条、案例组成资料海，然后比赛的时候通盘引用，然而案例中具体东西没说对，也没说透；

 （2）花费很多的时间去编写剧本、推断事实，然后把预审分庭认定的事实扩张过度。

本人以为，上述现象多数源于同学们在技术层面过多关注材料内容而非分析逻辑。

在这里，我先举一个例子。

很多同学常见的表述如下：

“在某某案件的第几段，某法庭持以下见解：吃苹果吃了二十个，属于吃苹果过多，不利于健康，构成虐待。所以辩方主张，本案被告人只吃了四个苹果，程度上未达虐待标准”

乍看一下好像蛮合理的，不过仔细一读其实未必。法院认定了吃二十个苹果不利于健康，属于过多，这是建立在一个具体时空背景下的推理。真正有价值的东西是法官如何推导出吃二十个苹果是有害健康的整个过程。

我们要首先去想一想为什么这个推理会在逻辑上成立。是因为二十个苹果在短期内吃了所以噎住了吗？是因为连吃二十个苹果是一种新型虐待吗？是因为这个人有宗教信仰无法吃苹果你逼迫他吗？又或者当事人是小孩子，你这样像填鸭一样灌食，会令这些小朋友对苹果产生恐惧？

好，如果我判断认为，是因为连续进食导致人胃部被撑大，进而破裂有害健康。那我们就要看四个苹果能否做到同样的事情。这个时候我们抓住第一个核心的判断标准：进食行为能否产生物理损害，如果有损害，需达到多少。接着呢我们翻阅资料、查找事实，然后找到其他关乎大量苹果的研究报告以及一份《自然》发文的文章说 “多吃苹果一定是虐待？其实仅取决于信念”。该反面意见指出，虽然进食苹果过量可能导致胃部受伤，但其实这个伤势不严重，可如果瞎担心、压力大，反而会演变成溃疡。于是我们再回过去看法院的二十个苹果判决，此时我们发现这个案例环境是在一个幽暗的地牢，满地都是血液刀枪和变态工具，于是我们把先前那个进食标准再次做一个推进：这种损害造成的原因复合的吗？这种复合是充分条件？是必要条件？还仅是程度？这个时候我们其实是在重新走一遍法官的心路历程。去用自己追问的方式构建命题。如果时间足够，我们可能会再找到一些标准和案件，写出下面这段话：

“在A法庭B案件第X段，法官指出在短时间内食用二十个苹果有损健康。其中可从【现实环境 】和 【心理评估】两个层面解读，第一：在该案事实第407段，天浩被圈养在地窖里，在其被快速喂食苹果的过程中，长期处于胃部负荷过重的状态，属于现实环境上受到不健康待遇。本案事实中，当事人亦在短短3分钟内被灌食四个苹果，且处于无法自由移动的拘束床中，情况高度相似；第二：在C法庭D案里，法院指出若心理负担对人的状态会产生不良影响，则心理加压亦属虐待。依据《自然》杂志谋篇报道第X页，若食用苹果时压力过大，则会产生胃溃疡等疾病，这种疾病产生生理上的痛苦，符合前述《公约》第54条关于不良影响的定义。又依据本案所出现的明显呕吐、哭泣、胃部发炎等事实，可合理推测类似的病变具有高发可能性，希望庭上参考。故......”

当然，这样绝对不是万事大吉，法官会继续就里面一个一个或细小、或具挑战性的问题来询问你：“有证据支撑疾病确实发生吗？还是这一切都是你的揣测？”、“你这个心理压力太模糊了，有没有更清晰的判断标准？”、“医学报告？有法庭拘束效力吗？是不是法院指定的科学报告？”、“我觉得地窖案不是这个意思，你完全理解错了”、“这个不是战争状态吗？能用在平时吗？”、“人和人都是不一样的啊！才四个小苹果...我晚上都能吃8个” 然而，如果是最原始的那个答案，我可能作为法官听完就哦了一声，说了一句“感觉没什么道理嘛。”接着就旋即结束这个话题。但如果你能提供一种新的、严密的、合理的论述，我想至少还会有很多可讨论的空间。

(如果让人类吃二十个这个苹果，那确实是很可怕了)

我再举另外一个“本次ICC个案事实”分析的例子。

本案之中，劳工待遇很惨，受到严重伤害，很痛苦，几乎队伍都对这个进行了论述，不过大部分人士的表述都差不多类似这样的：

“X方主张，本案之中工人之薪资被克扣80%，其仅剩1.7美元之日薪，很低，所以构成剥削，所以痛苦。他们长时间80小时的劳动，很长，所以更痛苦；他们背井离乡、担惊受怕，长期生活在恐惧里，所以精神压力很大，愈加痛苦。”

这种上述的东西更像列举事实，而不是分析问题。一些优秀的队伍，会去寻找很多国际的条文，指出说一些标准是“48小时”，或者指出“日均收入应该多少”等等，然后把这些事实带入到条约内进行比较。再厉害一点的队伍，则去找了很多科学统计报告和早期的案件，指出说根据CNS某一篇报告、欧洲某个案子，痛苦是否有量化的定义。

我觉得这些行为都非常好，但我可能没有这么快入手法律分析。

我会先开始追问。剥虾工人到底在一个什么样的环境里面？是机械劳动吗？还是快乐劳动？为什么很多科学家能够长时间住在实验室里面超额工作却倍感自由？剥虾工人快乐吗？农村剥虾坊在什么地方会有？哦在泰国、印度都有。那他们的虾子是浸冰水的吗？有没有手套？什么待遇？什么时候算是工作时间？他们每天都是要连续不停地剥虾，又或者其实就只是磨洋工，或者把虾子往机械里面一丢了事？

我此时会找一个可被追问的点，开始细想。案子中有80%被扣减的薪资，那这些钱拿来干嘛去了？用在工人身上了吗？还是单纯被老板拿走呢？我们继续看事实，哦，原来老板 “包吃包住”，所以也是有点钱花在工人身上的。那吃住究竟要花费多少钱呢？我们这个时候想到恩格尔系数。哇！这个是穷国诶，根据2016XX国的A报告指出，差不多穷的国家的恩格尔系数都差不多50%。这么一想的话，好像扣减80%也不多？因为主要的钱都拿来支付工人的食宿了，本来就是穷困潦倒的地区，也存不下钱，待遇看上去可怕，但其实还行。

不过随着你继续深入的调查，你就会发现恩格尔系数不靠谱。为什么呢？有些超小的国家经济总量也低，但不穷啊；有些大国虽然经济总量世界前列，恩格尔系数却不匹配，还是长期处于社会主义初级阶段；再或者又或者一些国家看上去很穷，但食物获取容易，也饿不死人。这个数字参考价值不强。

那么到底，实际情况，到底是怎么样的呢？

这个时候的你就会很渴望去找现实世界的虾坊。你想要了解这整个行业。你会真真正正把自己放在了一个对等的位置，去体会立法者想要干嘛。在这个比赛里面，一些人把自己还是定位成学生，认为只要好好读书、找资料，像写大题一样给每个点找个答案即可。但请明白，我们在场上是律师。所有法律问题的背后不是空洞无聊的概念游戏，也不是无数次会议扯不清的政治大旗，而是每一个现实问题背后具体的成因、结果。胡适那句“多研究些问题，少谈些主义”，我强行引用一下。在这里，我们需要的是提供给法官一个切实可行的方案，去帮法庭把“每一个问题揉碎了、研究透了”，这样他们才可能有进一步执行的可能，也会在潜移默化之中给予我们最强而有力的说理。

我想这个是值得思考的。

总结一下

我讲上面这些例子，不是要胡乱延伸，或者试图证明此类分析必然正确。笔者以为，我们作为律师，理应要把自己带入到案件或者判例的环境中去，一点一点地去常识、用科学、用逻辑去研究推断（如果有可能的话，也需要结合长期的法学训练和法学素养）。辩护最终之目的，系在理解规则、运用规则的情况下，为法官设计一种思路和解决方案。管见以为，及至最后，并非是几个满头大汗的律师拼命去说服法官，而是在彻彻底底撸清这些逻辑后，用一种平静、温柔地态度去呈现咱们对事实、法律的诠释。在诠释的过程中，如果能幸运地和法官就某些问题达成共识，那么他就会自然而然接受这个观点，并主动地自己去找法条来胺腰合马；纵使确与法院南辕北辙，法官另有心证，其亦多会对律师之见解，予以参考。换言之，吾辈之分析，乃殚精竭虑、分毫析厘之举。非求震慑寰宇、万邦来朝，而恰似家中老妪，其细致之处，若野草莹莹，为游子远行，事先备齐一切疑问。这个时候，咱们不需要举出二十几个国际法判决，我们只需要找到足以支撑我们论述的核心的内容，在搭建完成后静待裁决即可。

再次强调（我觉得我像个老妈子一样啰嗦），请一定要记住，我们是来解决现实问题的，所以我们必然会提供一个细致但不完美的方案。只要我们整体上的流畅性、完整性，能够深入挖掘法律和事实，并能从始至终一以贯之。我想这样，应该也会有一个善意的结果。

其二，要谈的是宏观上的“立意”，即 要玩什么游戏规则

前面的这些方法，能让你在分析问题的时候上一个层次，但也可能让人们陷入于不停追问细枝末节的泥淖之中。究竟应该如何去一针见血地进行高层次、重点内容的抓取呢？管见以为，得从更高的角度看问题。

拿狼人杀的套路玩阿瓦隆总是不行的吧？法庭也一样。这里的“规则”并非是具体的规定、条文、解释方法，这里的“规则”更像是一种逻辑的、价值的选择，即什么样子的推理最终具有“意义”。听上去很玄乎。用大白话说，都闹到国际刑事法院这么大的事儿了，成功与否不在每个杂交旮旯的律师死斗、不在一城一地的得失，最重要的是立意有没有高度和层次。

那我们应该怎么去理解立意呢？我想首先是思考和经验。

然而比赛的都是小朋友呀，又没有在ICC工作过，甚至之前都没有打过几个真实的官司。那么这个立意要这么去抓取呢？

这里笔者主观认为，得从法院、事件的历史和发展来看。

ICC

国际刑法首先是一种国际公法。他很特殊，具有鲜明的特色，但还是属于国际公法。而国际公法说到底其实是造法者之间的博弈。这种博弈在具体规则、解释空间、多方立场之中，具有很强的弹性。创建论点则是在具体规则内容生灭的过程中，抓住一种创造性的导向，并为一方所用。换言之，国际公法问题的处理不是拘泥于寻找一条早已注定的踏实小径，而是在一大片已经有前人踏步的灌木中，开辟去某个地点的具体地图。若路径平坦，大道通途，那么吾辈只需亦步亦趋地跟上；若不曾有前人走到底，那我们就应从已有痕迹的小道中，弯弯曲曲地找一些交汇点、左拐右绕地完成旅行；如果根本没有人听过，那旅行者就得自己开辟天地: 拿着真理告诉别人，这也算路。

本人的第一本国际法教材，给大佬磕头

不过国际刑法，尤其是罗马规约的鲜明性质，却由不得它这么的自在洒脱。

赵海峰老师在《国际法与比较法论坛》中提供了一个非常深入的见解。他指出纽伦堡审判、东京审判的军事性和战胜国色彩浓厚，而ICTY和ICTR的地域性和安理会性太强。四者的指定性都大于他们的普适性；国家政治性都大于他们的独立性；功能性都大于他们的统摄性。简言之，四者都是法庭（Tribunal）而非法院（Court），其具有的特设的性质，能令其在一般的执行过程中受到万千关注。但也因此，在寻找处理更广泛问题可能性的时候，类似的系统仅能构成后继者一个畸形的前例。

ICC则全然不同。若以人权、法治的视角切入，那ICC的建立无疑是一次探索的史诗：脱离了世界各方的政治强力；各小国亦能搭台唱戏；是法平等，无有高下。

但尴尬的是，事实并非如此

保持围笑

哦豁

且不提各大国皆对ICC爱答不理，就连ICC常驻的非洲也对这个法庭颇有微词。下述乃非洲两国退出的理由：

“South Africa and Burundi have already decided to withdraw, accusing the ICC of undermining their sovereignty and unfairly targeting Africans.”（原文）

“你不是国际刑事法庭吗？怎就只抓非洲人？有种去抓欧洲人去？不玩了”（翻译）

ICC的死穴在于其实践的根本矛盾。ICC主观上一方面想要积极作为，在广泛层面上执行"实质"正义，而这种作为必然涉及到自身概念、行动的不断扩张，故易生无涉正义、仅关乎立场的冲突；另一方面它作为一个宣称单纯贩售正义的机构，法庭全部的实质正当性来自于自身分析判断事件时的有效说理和人道本质，而这种说理虽“理”也重若五岳泰山，但“用”也似耳畔清风。很多时候人民未必会去听；即使听了，很多时候也不信；即使信了，最多不过起立鼓掌、目送先贤远行。因为当说理和利益、对错和立场、问题和主义冲突时，又有多少人能选择前者呢？

这个问题并非一个单纯的、国际法缺乏执行力的、老生常谈的矛盾，而是ICC的行为本质上是无法直接捍卫国家利益的。它是一个不断扩张、保护人道的东西，而且不同于人道法这种至少还能和国家责任扯上边的存在。ICC就好像是一种嫁接的产物。我们幻想着生生把“枝”嫁接在“根”上，把人权、法治作为宗教，成为国家发力的动机。可冷冰冰的国家，又凭什么支持他呢？国际刑事法庭是一个高度全球化（政治、思想、经济）以后优良的上层建筑，而不是一个能拖着人们迈向高度全球化的发动机。

这样来看，ICC，又想做事，又不能投靠国家山头、狐假虎威。所以现实中，其只能通过各种方式去刷存在感。再加之罪行法定主义、罗马规约本文、刑事谦抑原则等一系列刑法的“枷锁”，可以说路途艰难，革命漫漫。

在了解了背景以后，我们再来看具体的内容：

本年的题目：

（1）第一个人口贩卖的案子

（2）第一个法人争议的案子

（3）第一个一罪不二审的案子

ICC狠狠甩出来了三大命题，每个都走到了ICC权限的边界。这个比赛要打的精彩的重点有二：

A、律师能不能对ICC具体的管辖范围、方式、内容，有一个清晰的认识（这点大家应该都有认识到）。

B、能不能找到ICC管辖这些问题的高位价值和现实意义

笔者认为第二个所谓的“高位价值”和“现实意义”，其实是一种心照不宣的暗示。即当我们设计解决方案的时候，需要告诉法官“你们做的这些事情是有意义的、必须的”，而且是“正当的”甚至是“自然的”，同时也是不会得罪人的。换言之，做好以下三层次的平衡：（1）搞清楚ICC作为人道机关、刑事法庭的职能，找到其不会太具侵略性，但又能实际处理问题的边界；（2）解决ICC实践上的矛盾，在国权和民权的界限之中，将其根源的不自洽做一个重新梳理，甚至加以解决；（3）在案例实践和司法活动之中，寻找一个ICC未来新的、具有现实意义的定位，并且这种定位需要有一定程度的可执行性。

这三个层次之中，第一个是最繁琐的。无穷的要件、事实、内文等不胜枚举，从习惯法系列问题（习惯法成立、延伸、能否构成犯罪、程度如何），到细致的各大要件（一般要件、特殊要件、劳动和其他公约的要件）等等，它们会消耗掉律师大量的时间、精力。此处最重要的是论述的严谨性和讨论边界的取舍。换言之，我们能不能以最快的速度、最精炼的语言、最踏实的方法，把该讨论的问题说完，然后给自己一个明确自洽的边界，不求能够完美无暇、坦途通天，但求能在合理的范围内保持一贯性。

至于第二第三个内容，因为这毕竟是一个学生比赛，感觉只会出现在后面开放性的讨论之中作为一个加分项。

在对具体案例的现实问题，和ICC的理解深入到一定层面之后，其实内容重点、组织方式，就会自然而然行云流水的出现了。当然，这其中所需要的基本功还是非常非常扎实的。

最后，一点关于庭辩的表达，佳栴给我启发很大。

“慢慢说，用心说，温柔地说，得体地说。”

“我们没有在辩论，我们在讲我们的见解，请庭上参考。”

最后的最后，

越是前进，越是诚惶诚恐；越是想要大步高歌，越是觉得脚下如履薄冰。仰望所有那些优秀的青年人才，有时会嗤笑自己的懒散，有时会短暂的发奋图强。

希望有朝一日能大声高歌：感谢过去的自己呵！感谢这个风起云涌的时代！

 作者简介 

阿金

某外资律所律师，“法律竞赛”顾问。

2017年台湾地区Jessup国际法模拟法庭地区选拔赛，队长，四强；

2018年台湾地区理律杯模拟法庭竞赛，队员，优秀辩手；

2018年国际刑事法院模拟法庭竞赛中文赛，教练，中国区季军、全球赛亚军。