书海津逮｜《国际法》第二章：当今的国际法（二）

一

实证法与自然法

上回说到，19世纪的时候，实证法学家们更吃香，因为那是一个实用主义和乐观主义盛行的时代。大概就是下图这个样子：

人们认为只要对制定出来的法加以考量就好了，通过逻辑和概念分析，就可以使法律臻至完美。而自然法所倡导的原则过于抽象、过于模糊，不应归入“法律科学”中。实证主义法学的一个基本思想是：法学研究的是“实际上是这样的法律”，而不是“应当是这样的法律”，后者是形而上学或者政治学的话题，而法学则是一门科学。（是不是听起来就和理科生对文科生的嘲讽一模一样）

而此种登峰造极者当属凯尔森，以其“纯粹法学说”而闻名。纯粹法学“旨在从结构上分析实在法，而不是从心理上或经济上解释它的条件或者从道德上或政治上对它的目的进行评价”。凯尔森更激进的认为，纯粹法学与正义理论是根本对立的，前者是科学，后者是政治意识形态。（当然这是因为凯尔森认为不存在普世的正义）

但是该理论随即就面临着一个问题：正义缺席的话，法律规范的效力从何而来？曹操可以挟天子以令诸侯，你凯尔森以何堵众人悠悠之口。凯氏摇羽扇，笑曰：“基本规范。”（好像混入了什么奇怪的东西？）

这里肖讲的比较粗糙，我借沈宗灵老师的论述来展开下：凯尔森的理论是“规范的效力来自另一规范，而不是来自社会现实”。例如母亲对孩子说：“你应当上学去，因为你父亲命令你去。”那么这句话中，“你应当上学去”这一规范效力的理由是，“你应当服从你父亲的命令”。所以，每一个规范效力的理由都来自于另一个更高的规范，就好像上溯因果链一样，但是这样势必会上溯到一个最高的规范抑或最初的起点。而这个“不能从更高规范中引出其效力的规范，就被称为‘基本规范’”。（类似于任何法律的效力都可以上溯到宪法，宪法就是不证自明的“基本规范”）但是基本规范的效力来自何处呢？凯尔森并没能很好地回答这个问题，这也是其理论体系的“阿琉斯之踵”。

这一缺点在研究国际法中被放大了——对于凯尔森来说，国际法是原始的法律体系，因为它缺乏强制性的立法、司法和执行机关，它类似于产生国家之前的社会。凯尔森如果要找基本规范，只能从大家都遵从的那些原则里面去推演，如约定必须遵守。但这也就仅仅是将现在的一般国际法基本原则复述了一遍而已，而无法纳入新的国际法实践。（新的东西之所以是新的，就是因为它不同于旧的必须遵守的约定）

此外，肖还简单提及了凯尔森在国际法上的一元论主张，即国际法和国内法组成了一个普遍的法律秩序，且国际法凌驾于国内法之上。这一理论可挖掘之处甚多，在此先按下不表。

肖另外还举了哈特的理论，哈特以初级规则和次级规则的结合著称。初级规则规定了人们的义务，即人们被要求去为或不为某些特定行为；次级规则是授予（公共或私人）权力的规则。哈特推演的方式是，先构想一个只有初级规则的世界，然后用次级规则来修补这个理念世界中的逻辑不协调之处。因此，次级规则也针对初级规则本身，规定了初级规则的确定、引进、废止、变动的方式。哈特认为，国际社会目前还处在只由初级规则构成的规则体系中，因此是不完备的。它缺乏中央立法机构，缺乏具有强制性管辖权的、公认的法院体系以及有组织的执行手段，因此国际法尚未形成一个“体系”，而只是“一套规则”。

不过到了20世纪，两次世界大战带来的不安感，实证主义逐渐风光不再。（换哪个学说，没能阻止希特勒，都不免会被骂上几句）学者开始考察社会现象对法律秩序带来的影响以及法律过程本身的性质，分析司法行为以及规则在实际过程中的适用方式，谓之“社会法学派”。例如，庞德就将法律视为某种形式的社会工程，即用最为有效的方式权衡社会中各种不同的利益。越来越多的人开始脱离象牙塔，而开始进行社会实证调查，观察法院的动向，之前凯尔森弃之不顾的法的社会效益如今大放光彩。法，成为了社会机制中的一份子。

当然，分析实证主义法学受到冲击后，自然法学派这个老冤家自然也要来插一脚，史称“新自然法运动”。这个复兴老肖捋了两支：一支是从中世纪的阿奎那的学术思想出发，强调人的尊严和理性的至高无上，并认为与正当的理性和上帝的永恒法相背离的法律是不道德的；该派史称“新经院主义法学派”。另一支是以（法国学者）惹尼和狄骥为代表的受到社会学启发的理论学派。他们集中精力依据物理、心理、社会和历史的普遍因素来界定自然法；该派一般也被归入“社会法学派”中去。

总而言之，纳粹的出现所引发的讨论，使人们不得不回顾自然法学说，例如拉德布鲁赫就改换门庭，论证“恶法非法”去了。由于自然法的复兴与国际法的发展几乎处于同一时期，因而国际法上也有浓厚的自然法的影子，如不侵略原则和人权思想。

二

理解国际法的新思路

这里肖所论及或许更多的是二战后国际法学界研究新变化，即更多的是从法律之外来观察法律。例如从影响力和支配力来分析权力政治和理解国际关系；例如行为主义运动，考量心理学、人类学及社会学等因素。

肖认为这种趋势源自人们对政府社会地位认识的变化，政府对公民承担越来越多的责任，而这种承担和控制更多地需要借助于法律，因而法律越发重要，涉及法律的理论也越来越多，越来越复杂。理解法律，必须先理解社会。理解社会，就必须先理解社会学、经济学乃至哲学，甚至还需要利用“科学”方法，比如获得数据和数量分析等。

（1）行为主义理论

行为主义将国际关系领域的研究分为两部分，一部分考察外交政策技巧以及选择某一特定行为的理由，另一部分是指国际体系分析方法。它强调国际层面每位参与者间的互动，以及互动时互相间的压力对体系本身和其他参与者所产生的影响。

例如，肖将1848~1914年这段时期形容为“势力均衡”的体系。该体系的诞生是由于五个欧洲老牌资本主义强国组成的临时同盟，试图通过支持弱者来限制强者，例如，英国为威慑法国而加入同盟。这个体系所引导出来其所特有的国际法概念，即主权观念，它是国家可自由组成各种同盟的思想基础。而这一体系随着第二次世界大战而崩溃。

随后，肖将二战后的世界体系成为“两极”体系，即资本主义和共产主义二极。（第三世界还不足以左右国际局势，因此不纳入体系考量）这一体系造成了“边境”冲突。在这种地区，两个超级大国发生了冲突，例如在朝鲜、柏林和越南，并且在两个同盟体系内部对主权的性质进行了修正，一方面允许北大西洋公约组织和欧洲共同体（即后来的欧盟）等得到发展，另一方面也允许华沙条约组织和经济互助委员会（经互会）得到发展。（插句嘴，我们所学的“一超多强”也可以理解为“两极”体系后的国际法体系。）

而随着博弈论的发展，这一行为主义理论所考量的东西不断增加，因而愈发复杂。

（2）定量研究的兴起

肖认为其是一种方法学理论，使用政治、经济和社会资料和数据，并且将事实和信息转变成一种适合科学调査的形式。这种具有行为学和数量学角度的方法开始进入国际法领域。这些方法使人们获得更深入的认知和理解，并且能够对各种相关过程有更加广泛的认识。肖在脚注中还提到国际法功能主义看法，或许可以将其视为经济学对法学的影响。这种定量分析的思路体现在下面两种学说中：

一是麦克杜格尔教授的政策定向运动。该理论把法律当作动态的决策过程，而不是静态的规则和义务。因而，国际法就是在一个特定类型的世界秩序中运作的动态体系。在这个过程中，各种主张被不断提出，试图由参与者自由地将价值最大化。为了分析这个过程，这种理论提出了八种价值：权力、财富、启蒙、技术、福祉、情感、尊重和正直。并不断扩大这一价值清单，试图将国家在国际体系中运作所考虑的因素全部纳入进去，从而分析出结论。

二是弗兰克教授的正当性理论。其试图重新分析现存的国际法体系，认为国家遵循国际法是出于国际法的正当性；此外，其认为正当性应当具有以下四个特质：确定性、象征性确认、一致性和遵守性。换句话说，根据他的观点，存在客观的变量标准来帮助我们确认国际法为什么得到遵守以及该体系为什么有效。

（3）批判法学派

批判法学派所关注的是主权国家与国际社会的关系，以及如何在一个国家为主导的世界中去理解超国家拘束力的存在。其指出了国际法发展中的一系列问题和理论漏洞，包括普遍性和特殊性之间的对立等。

此外，女性主义法学运动也影响到了国际法的发展，学者认为女性相对缺乏参与国际法的机构和过程。国际法需要考量女性的需求与忧虑。一些体现性别平等的规定：《欧洲人权法院规则》第 25 条第 2 款要求该法院的各个部分“在性别上是平衡的”；1998 年的《国际刑事法院规约》第 36 条第 8 款第 1 项第 3 目规定，该法院的法官的选举程序中应当包括“女性和男性法官的公平代表”，此外还可参见ICC-ASP/1/Res.2 (2002)，这是关于任命法官的程序，要求具有最少数目的女性和男性候选法官。

（4）小结

本节对这些学者观点在肖的基础上进行了浮光掠影的概括，主要是觉得这些理论实际上已经脱离前沿很久了。若有研究兴趣的自然会看新的文献，无研究兴趣也不必了解，因而草率概括，还望见谅。

【何谓“科学”？】

一般刻在我们脑海中的科学是指Science，是指被培根赋予经验研究意义，强调观察与实验方法的科学。也就是说，社会科学唯有借助自然科学构建理论的范式，如数学化、量化，才是真正的“科学”。但实际上还存在另一种科学，即耶林在其演讲《法学是一门科学吗？》（Ist Die Jurisprudenz Eine Wissenschaft?） 中所使用的德文“科学”（Wissenschaft）。该词是由 wissen（认知） 加上一个表示抽象性质的词尾 schaft 而构成的，强调一种认知方法论体系。邓晓芒教授和高超教授就“科学”一词内涵有过精彩的争辩，欢迎移步知网阅读。

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编辑 | 七

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