社区矫正法草案（二审稿）改变刑罚执行性质的依据不实、不力

2019年10月的社区矫正法（草案二审稿）的一项重大修改是取消了草案一审稿和“两高两部”从2003年以来一直坚持的社区矫正是“刑罚执行”的性质表述，这对立法的结构和导向将会产生重要影响。但是这种修改存在论据不实、缺乏说服力的问题。

2019年10月21号，在第十三届全国人大常委会第十四次会议上，全国人大宪法和法律委员会所作的关于《中华人民共和国社区矫正法（草案）》修改情况的汇报中指出：草案“正确执行刑罚”的表述不准确，社区矫正的对象主要是缓刑，根据刑法规定，“缓刑是附条件的不执行刑罚”，考验期满原判刑罚就不再执行。草案二审稿将“正确执行刑罚”修改为“正确执行刑事判决、裁定和暂予监外执行决定”。这是修改刑罚执行性质的唯一理由。对此提出以下看法：

一、刑法中没有“缓刑是附条件的不执行刑罚”的规定

《刑法》76条的原文是，“如果没有本法第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，……。” 宪法和法律委员会的修改说明中，将《刑法》“不执行原判刑罚”的规定认定为“不执行刑罚”，省略了“原判”二字，它给公众造成的误解是：既然刑法有明确规定，那么社区矫正法草案不应与上位法相抵触，因而取消一审草案中“正确执行刑罚”的表述是适当的。宪法和法律委员会用刑法没有规定的论据来作为修改社区矫正性质的理由是不妥的，这种不实的引用有损立法机关在工作中保持严谨性和严肃性的形象。

客观上说，我国《刑法》没有直接具体说明缓刑的执行是刑罚执行或者不是刑罚执行，由此导致学界对刑法第76条长期存在对立的理解和持久的争辩：即缓刑的执行是刑罚执行或不是刑罚执行。“缓刑是附条件的不执行刑罚”是对刑法第76条的一种学理解释，但不是法律规定且这种观点是缺乏说服力的。

二、缓刑的执行是刑罚执行

社区矫正法草案一审稿和“两高两部”[1] 之所以从2003年就坚持社区矫正（包括缓刑执行）的刑罚执行性质，是基于刑罚的定义和《刑法》对缓刑的相关规定。

什么是刑罚？一种通俗且没有争议的说法是：刑罚是审判机关采用的一种剥夺犯罪人某种权益的强制处分。[2] 它有三个基本特征：一是由国家司法机关依照《刑法》对犯罪人作出的裁决；二是对犯罪人的权利给予一定的限制和剥夺；三是依靠国家的强制力保证实施。缓刑符合刑罚的内涵和基本特征，因此缓刑属于刑罚的范畴。

缓刑是什么刑罚种类？缓刑本身不是独立的刑种，它是归属于有期徒刑和拘役。在判处有期徒刑和拘役时，缓刑可以作为两种刑罚方法的变通执行方式。缓刑的规定位于《刑法》第四章“刑罚的具体运用”中。因此缓刑的执行实际上是对有期徒刑和拘役的变通执行，所以缓刑的执行无疑是刑罚执行。

三、刑法第76条规定有待完善

导致人们在认识上产生分歧的重要原因是，刑法第76条中“缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行”这一规定容易产生多种解释，甚至对立的解释。例如有观点认为，原判刑罚不再执行，就意味着缓刑的执行不是刑罚执行，而仅仅是一种考验期；另一种观点认为，原判刑罚不再执行，就意味着缓刑的执行已经执行了刑罚，不再执行监禁刑。截然相反的解释，反映了立法表述上的缺陷。

我们认为，否认缓刑是刑罚执行的观点与我国传统的刑法观有密切联系。第76条规定的内容始于1979年我国的第一部刑法，至今没有文字的修改和变动。40年前，我国公众包括立法者普遍的观念是，犯罪就要坐牢。实践中，出现有“缓刑是无刑，假释是真释，管制是不管不制”的说法，这种观念至今在公众和刑法学界有一定的市场。

我们认为，缓刑与监禁刑是不能截然分开的。缓刑犯是基于其刑事责任被判处监禁刑罚（拘役或有期徒刑），因为有符合缓刑的特别条件，所以将其放在社区执行，但缓刑考验期要基于原判刑期（拘役或有期徒刑）来确定其长短。缓刑的执行比监禁刑的执行在惩罚力度上虽然有所轻缓，但并不能否认缓刑犯应该受到刑罚惩罚的本质。

刑法第85条规定，“假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，”表明假释考验期就认为是原判监禁刑的执行。值得注意的是，刑法第75条规定的缓刑考验期的限制性条款与第84条假释考验期的限制性条款的内容完全一致：

第七十五条：缓刑犯应遵守的规定

被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：

（一）遵守法律、行政法规，服从监督； 

（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况； 

（三）遵守考察机关关于会客的规定； 

（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。

第八十四条：假释犯应遵守的规定

被宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定： 

（一）遵守法律、行政法规，服从监督； 

（二）按照监督机关的规定报告自己的活动情况； 

（三）遵守监督机关关于会客的规定； 

（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。

同时，《刑法修正案（八）》又在72条增加了对缓刑“三禁止”的规定，但对假释没有此规定，即：刑法对缓刑考验期限制性规定比假释考验期的限制性规定更为严厉。从逻辑上推论，既然刑法明确“假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，”怎么可以推导出更为严厉的“缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行”呢？！因此，假释考验期是刑罚执行而缓刑考验期不是刑罚执行的结论难以立足。我们建议：参照刑法第85条对假释的规定，将刑法第76条修改为“缓刑考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕。”取消“原判的刑罚就不再执行”这样模棱两可、似是而非的提法。

当然，不管今后是否修改，都不能否认缓刑是刑罚执行的本质和客观事实。我国从整体上属于刑罚偏重的国家，与刑罚轻缓的发达国家相比，社区刑的负担过于轻缓，监禁刑与社区刑在惩罚力度上缺乏合理的坡度。从与时俱进的角度，今后我国刑法需要根据国情和借鉴国外经验，适当加大对缓刑罪犯在服刑期间的刑罚负担，例如可增加社区服务、家中监禁、中途宿舍、剥夺和限制资格、对社会和被害人经济补偿等配套刑罚措施。以体现国家对缓刑犯犯罪的否定评价，通过对缓刑犯的惩罚，适度展示刑罚的威慑功能以及与监禁刑的衔接。

四、明确缓刑执行是刑罚执行的重要性

对于社区矫正立法和工作而言，首先必须要明确其性质。这对于进一步明确工作的方向、目的和任务，意义重大，对于立法的结构和内容都具有导向性。如果认可缓刑执行的刑罚执行性质，那么在立法中应该对社区刑罚执行的机构、执法人员的身份、必要的强制措施、执法人员的资质和待遇及物质保障作出明确规定，包括对罪犯的称谓应该是“社区服刑人员”而不是“社区矫正对象”等。但如果认定缓刑不具有刑罚执行性质，那么势必会淡化惩罚功能和刑罚的威慑功能，片面聚焦对罪犯的教育矫正、适应性帮扶。

国际社区刑罚执行的历史和经验表明：在刑罚执行中惩罚和教育帮扶的关系经常会出现钟摆现象。美国10年走过的弯路可作为前车之鉴，20世纪60年代，在美国人权运动的推动下，大量适用缓刑、假释，突出强调对社区罪犯的福利保障，解决罪犯的就业问题，加强对罪犯的技能培训和教育矫正，但是明显削弱了对罪犯的惩罚功能，降低了刑罚的威慑力。是导致美国20世纪70年代犯罪率增长的原因之一。1973年美国总统下令调查监狱和社区对罪犯矫正项目的效果，通过对231个矫正项目的实证评估，结果显示，除少数项目外，矫正基本是无效的。研究结果促使美国调整了刑事对策，通过中间制裁的措施，加大了对监狱和社区罪犯的惩罚力度，减少了无效的矫正项目。通过对策的调整，对社会治理和犯罪预防发挥了积极作用。2005年，又有美国学者出版“矫正无效”的专著，进一步通过大量的实证研究，说明美国刑罚执行机关的矫正项目收效甚微。研究对实践的指导，使美国的犯罪率保持在稳中有降的态势。而我国社区矫正已开展16年，目前尚没有出现有说服力的矫正有效的实证研究成果。我国刑法本来对缓刑、假释犯的刑罚负担就失之过轻，现在立法又过分强调教育帮扶和罪犯人权保障而淡化惩罚，这种发展存在着与我们预防犯罪、社会治理的目标南辕北辙、缘木求鱼的潜在危险性。矫正的有效性不能仅靠罪犯服刑期间的重新犯罪率，需要有实行矫正和不实行矫正的实证效果比较研究，说明矫正与重犯的因果关系。

针对以上问题我们提出两个诉求：

一是要求全国人大宪法和法律委员会根据党中央一贯强调的实事求是的原则，对引用刑法规定失实的问题公开进行更正；

二是在社区矫正法中继续保留“为了正确执行刑罚”的规定，并进一步明确刑罚执行的性质。不应当用失实的根据和刑法第76条中的模糊表述而将草案一审稿和“两高两部”长期坚持的社区矫正的刑罚执行性质改变。

从学术角度探讨，我们认为社区矫正的性质应该是“社区刑罚执行”（便于区分于监禁刑罚执行，“社区”不能简单的视为城市的居民小区，而是指人们居住的区域）。

刘强教授进一步认为，社区矫正的法律名称应更改为“社区刑罚执行法”，避免误导社会公众和工作人员关于刑罚执行的重点是矫正而不是惩罚，“社区刑罚执行”是指在社区的刑罚执行，以便于和监禁刑罚执行、死刑的执行相区别。毫无疑问，刑罚执行的功能并不是单纯的惩罚，包括在罪犯服刑期的教育帮扶，尽可能消除重新犯罪的诱因。

参考文献

[1] 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于开展社区矫正试点工作的通知》，司发［2003］ 12号。

[2] 法学词典编辑委员会编：《法学词典》，上海辞书出版社，1980年版240页。

往期经典回顾

供稿：上海政法学院教授  刘强、武玉红

排版：油鼓君