海外行思 | 为《土地管理法》第六十三条辩护：评《农房农地也应“全流通”》
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截止日期：2017-02-28
与中国不同，在英、美、加、澳、新等英语国家，“城乡规划”和“土地利用总体规划”不分家。以美国为例，美国商务部分别在1922年和1927年印发《州土地用途分区管制授权条例立法示范》（A Standard State Zoning Enabling Act）和《城市规划授权条例立法示范》（A Standard City Planning Enabling Act），指导各州立法机关搭建土地用途管制和城市规划制度的法律框架。根据这两个文件的精神，地方政府应当只成立一个机关，同时行使土地用途管制和城市规划的职权。
要想对中国规划事业有一个整体的理解，不得不把关注点拓展到“国土口的人”在干的事儿和重要的讨论。我国的土地利用总体规划，本质上是土地用途管制制度（《土地管理法》第四条）的工具，其“使用方法”与英语语境下的“zoning”（土地用途分区管制）一致，即作为土地使用许可审批的依据。但是，为什么我国的“城规”与“土规”由不同的政府机关行使职权呢？
我认为，主要有两方面原因：第一，这取决于我国的经济制度基础，即生产资料的社会主义公有制。土地作为生产资料，当然也属公有，或者全民所有，或者劳动群众集体所有（《宪法》第六条）。土地作为全民所有的生产资料，需要由具体的执行机关来负责管理；第二，英语国家的zoning和city planning（城市规划）有共同的立法目的，用我们今天的语言可以理解为“改善人居环境”，与我国《城乡规划法》规定的城乡规划立法目的一致（《城乡规划法》第一条）。但是，我国土地用途管制制度的设计初衷，首先是保护耕地（《土地管理法》第一条）。这个区别产生的历史原因是，中国是“乡土国家”，在自己祖先千百年耕耘的国土上实现现代化；而这些英语国家（英国除外）是“殖民国家”，由殖民城镇据点（colonial settlements）输入移民，强占他人的土地，并实现现代化。
“乡土中国”转变为“城市中国”的大历史背景下，在建立“空间规划体系”的体制改革过程中，我们应当如何看待以土地用途管制和产权流转限制为制度工具的、以耕地保护为导向的规划政策呢？
2016年12月26日，中共中央国务院印发《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》。每每有关于农村集体产权制度的文件出台时，我们就会听见“让农村土地和房产上市自由交易”的声音，这一次也不例外。
依据我国现行《土地管理法》（1986年通过，1998年、2004年修订）第六十三条：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移的除外。”
这条规定，简单来说就是“农房农地不得入市”，它是我国现行土地制度中极其重要的部分，也是饱受争议的一条规定。很多人认为，暴力拆迁、土地财政、城市房价高企、农民收入增长缓慢这一系列社会问题的根源是这条规定。如果我们想解决这些问题，就必须废除这条规定，让农房农地上市，自由交易。
而我认为，上述问题并非由于“农房农地不得入市”而产生。放弃这条规定，也许在某些条件下、一定程度地能缓解、却不可能根本解决上述问题。相反，还会制造新的麻烦。解决的旧问题抵不上带来的新麻烦多。所以，我不赞成放弃这条规定。春节期间，笔者看到一篇关于农村集体产权制度的文章《陈洪宛：农房农地也应“全流通”》【为方便读者比较阅读，本订阅号今天已同步转载此文】，对其观点深感不安。下面，我将通过评论《农房农地也应“全流通”》（下文简称《全流通》）一文，论证这一观点。
评论1：经济学逻辑在分析土地问题上有其局限性
按照现行法律法规的规定和党中央国务院文件的最新精神，农村集体土地承包经营权（简称“农地”）和农村宅基地使用权（简称“农房”）不是不能流转，但“应在本集体经济组织内进行”。《全流通》一文指出，这样规定，“不仅无法落实宅基地的‘用益物权’和农房的财产权，而且会带来更大规模的资源浪费与错配”，因此应当逐步突破本集体经济组织的范围，实现“全流通”。
宅基地是用益物权没有错，农房是财产权也没有错。用益物权和财产（所有）权都可以称为物权。但是，物权本身不是别的，正是法律规定。“农房农地不得入市”本身就是土地管理法的规定（第六十三条），那么在本集体经济组织范围内流转不存在不落实这一规定。不知道作者想说的“落实”，是落实什么呢？
后半句道出了背后理由——“农房农地不得入市”带来了资源浪费和错配。说白了就是效率不够高。但是，这些用途管制和流通限制制度设计的初衷，就不是为了效率，而是公平。城里人有钱（和计划经济时代分的房），农村人有地。现代人从祖先那里继承了土地，使用和改善它，再传给子孙后代。这是城乡之间公平，代际之间公平。
《全流通》一文继续称，农民进城，农村占地还扩大，这是土地资源的浪费。我完全认同。但是，这不能怪“农房农地不得入市”。我国实行土地用途管制制度（现行《土地管理法》第四条），这个制度要求，在农村使用土地，应当依据土地利用总体规划，并取得用地许可。土地资源的浪费，要怪就怪农村规划及规划许可制度长时间以来近似于形同虚设。“一户一宅”是法律确定的原则（《土地管理法》第六十二条），但缺乏可执行的规划实施规定。农民多占了宅基地不罚，少占了吃亏。
实际上，农房农地入市，允许自由交易，允许用于非农业用途，不一定浪费就会减少。在英、美、加、澳、新等所谓“自由市场经济”国家，农村缺乏土地用途管制导致的城市蔓延问题就是前车之鉴。相反，假如规划实施制度的可执行化进程没跟上，这个问题还会更严重。
《全流通》一文还称，反对产权“全流通”的理由是怕“农户流离失所引发社会动荡”，这理由随着我们从“乡土中国”转变为“城市中国”已经不再成立，所以可以“全流通”了。真的是这样吗？
所谓“农户流离失所引发社会动荡”，说白了就是中国历朝历代灭亡时出现的土地兼并，农民破产，流民遍地，变乱遂生。之后新朝代建国，马上进行土地改革，目的无一不是均田均产。但是，为什么开国既久，土地兼并又起了呢？封建统治者难道不知土地兼并的危害吗？历史往往如此：兴旺中蕴含着衰败的危机。当经济发展起来了，谁也不会去想哪天还可能吃不饱饭。这时候，那几亩薄田，几间旧房，恐怕还值不了牌桌上的一个筹码。
但是，即使是今天也没有谁敢说，中国人民普遍吃不上饭的日子永远不会再出现了。那“一亩三分地”，保留的不是看得见摸得着的房和地，而是这个均田的制度。在现代的语境下，就是《土地管理法》中包括第六十三条在内的、一整套保护农村土地用途的制度。这个制度，会保护子孙后代在遭遇某种现代人无法想象的政治、经济甚至技术危难的时候，让我们还有地方呆，有粮食可种，让国家不至于在混乱中失去了士气和定力。
从这个角度看，从中国古代历代政治兴衰经验中总结出来的均田制度，比起从西方不到两百年经验中总结出来的社会保障制度、在严重经济社会危机时更能起到保障作用。当然，这绝不是反对建立和完善现代社会保障制度。只是，给予农民的双重保护（“一亩三分地”和现代社会保障）两者之间互相不能替代，共存也不矛盾。难点只是我们政府的财力能不能做到，随着城市化水平的提高，农村人口的减少，相信财力负担起来不是越来越难，而是越来越容易
《全流通》一文还认为，如果将农户的福利和保障限定在“一亩三分地”之上，有违经济规律和人口流动趋势。我国现在的“经济规律”就是，全面深化改革，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。将农户的福利和保障限定在“一亩三分地”之上，是让市场经济规律“绝缘”于中国农村大地。这当然是不符合经济规律的。
然而，我们也要看到，虽然土地在经济学术语中是土地，土地孳生出来的收益是“福利和保障”，但是在我们中国人的社会和文化里，土地不仅仅是“福利和保障”，更是乡土、家、生活空间和大自然。我们中国人有祖先情结，农房和农地，从历史长河的角度看，是构成“中国人民”的每个家族的列祖列宗毕力平险、胼手胝足打拼、经营、传承下来的遗产。
经济发展要为人服务，为社会服务，而不是相反。我们生活在一个由乡土中国变化为城市中国，由传统社会变化为现代市场经济社会的时代，随着市场经济制度的建立和发展，大家难免不用经济学的话语体系和思维方式解释和解决问题。但是，我们也讲“以人为中心的城市化”，不能把人等同于“劳动力”，更不能把乡土、自然等同于“土地”和“房产”。
《全流通》一文多次使用“福利属性”，“财产属性”，“高效流转”，“生产资料”，“流动性”等经济学话语，并通过经济学的逻辑来论证农房农地应当全流通的观点。该文甚至也提到，农房农地入市也是“缓解经济下行压力的好措施”。但是，正如前文所论证的，均田制度在“国运尚可”的时候也许不起眼，却能拯救国家、社会于“某种现在我们无法都想象的政治、经济甚至技术危难”。
效率也好，公平也好，这些社会科学的理性思考，都不以这些小概率的危难阶段为前提假设。相反，个人和群体“生存下去”的本能却提醒我们，在制度设计上不妨“留一手”。土地制度事关国家民族长治久安，恐怕不能只看眼前、不顾长远。
评论2：乡镇企业、城中村、重庆地票制度这些例证不能支持农房农地全流通
《全流通》一文，引用了乡镇企业、城中村、重庆地票制度这些例证来证明，农房农地全流通。初一看确有道理，仔细再一想，似乎有所存疑。
首先，《全流通》一文认为，八十年代至九十年代初乡镇企业正是因为当时还没有农房农地不能用于非农业用途的规定，因为农村地价低廉，所以取得了成功。实际上，那时候地价都低廉，国营企业还免费使用土地，但国营企业却往往经营不善。乡镇企业的成功，关键在于他们生产了当时市场上亟须的生活性商品。市场经济的作用在于这里，即对于人民判断社会需求、开展创业经营的聪明才智的激发。
如果说现行土地制度对乡镇企业不友好的，其实是《土地管理法》第六十条。该条明文规定乡镇企业使用建设用地，“必须严格控制”，举办乡镇企业，还需要“县级以上人民政府批准”。这曾经是对农村、农民兴办工商业的极大限制。然而，现在随着商事制度的改革，农民和农村集体经济组织大可注册普通工商业企业进行生产经营了。
其次，至于以深圳为代表的“城中村为外来人口提供了低廉而简易的住所”的成功，则恰恰不是因为农房农地入市，而是因为农房农地不能入市。在这里，《全流通》一文混淆了“正式地入市”与“在正式制度不允许下，非正式地入市”。设想，假如农房农地可以入市，也就是说，可以用于非农业用途。深圳农民肯定要把自己的土地开发为商品房小区卖掉赚钱，而不是作为低成本、低质量的简易住所。那么，深圳城中村就不能“为外来人口提供了低廉而简易的住所”。
不过，农房农地入市假如成真，确实会让城郊农民得益，因为他们周边划为国有建设用地的土地早已升值几十倍了。但是，他们的得益，来源于挤占城市政府为城郊新区建设基础设施的资金。
相比之下，农产区和边缘山区的农房农地，因为远离城市化地区，入市之后升值空间有限。而且必然在这些地区因为农产品生产和生态地区涵养等原因，要进行土地用途管制，只能用于农业用途。那么，假如依然可以“全流通”，这些农业用途的土地将成为资本逐鹿的猎场。这固然可以解决眼下资本市场“资产配置荒”的问题，但资本下乡也顺便完成了土地控制权向资本集中的过程。这与党中央国务院《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》中“巩固党在农村的执政基础”和“防止集体资产流失……防止外部资本侵占”的基本原则相悖。
第三，重庆地票制度在《土地管理法》第六十三条的拥趸者看来，不是糟得很，而是好得很。值得注意的是，在重庆地票制度中，土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权并没有流向农民集体之外。他们的探索，不仅没有突破现有党中央国务院几份文件“在村集体内部流转”的底线，而且探索了一套上述权益自愿有偿退出机制的可实施的途径和程序。
另外，重庆地票制度也符合“耕地占用补偿制度”（《土地管理法》第三十一条）的规定，是对国土资源部2008年138号文件（《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》）的探索落实。试想，如果我们彻底改革了现有的土地制度、允许农房农地不走土地用途转用手续、不经“国有化”直接入市，那么农用地转用和集体土地征收的条件和程序也要跟着改，城乡建设用地增减挂钩平衡制度也就不必存在了。作者以地票制度为例支持自己农房农地入市的观点，并不恰当。因为地票制度所赖以存在的，恰恰是作者支持的农房农地入市制度所需要清除的。
评论3：农民取得财产性收入，不能靠卖房卖地
《全流通》一文认为“宅基地制度改革不能因噎废食，不能因一小部分人可能存在的资金使用不理性而禁止大部分人提升自身财产性收入。”因为，“绝大部分农户是理性的。”这句话很难驳斥。谁敢说“不，绝大部分农户是不理性的”呢？问题是，理性不理性，不是一个“0−1”的问题，而是“到什么程度”的问题。李大爷卖了房子和地去赌博，我们说这是不理性——这简直是疯了。相比之下，王叔叔把房子和地抵押了，拿了钱买了台挖掘机，还去学了挖掘机技术，打算做技术工人。没想到误判了宏观经济形势，基本建设量大幅下降，技术学到手了，却找不到工作。贷款还不上，房子和田被银行收了去。我们说这是“有限理性”，即理性不足以获得作出判断所需的全部信息。不只是农民，每一个市场参与者都是“有限理性”的。
我当然不反对农民获得财产性收入，相反，农民要想致富，必须要有财产性收入。但是，农民的财产性收入不可能在农村取得，因为存在于农村的财产，无论是不动产还有有价证券（债券、股份），都很“稀薄”（城中村，城郊村，以工商业经营为收入主要来源的经济发达村除外）——能吃饱，难致富；能够致富的财产只有可能在城市取得。城市之所以为城市，是因为城市是“资本密集”的。什么是资本？资本就是可以投入生产的财产。城市的资本密集，技术和制度先进，能够将财产投入现代化生产，所以能生出财产性收入。
所以说，农民要想致富，必须要到城市。到了城市，取得了财产性收入，就有可能致富了。那么说到最开始，就是农民要城市化。农民的城市化，不是今天扛着行李坐个火车到了城市了就是城市化，而是要学会城市的思考方式。什么是城市的思考方式？就是理性思考。你要会收集信息、甄别信息的真伪，批判性地总结和汇总信息，然后做出自己的独立判断。这样，你理性化的程度才会提高，你做的判断才可能准确，你给人打工才有可能得到升迁，你自己做生意赔本的可能性才会降低。
这需要一个过程，而且还可能是很辛苦的过程，是有很大风险学不会的过程。既然是有风险，“城市的思考方式”就告诉我们，得想办法“对冲风险”，换句话说，得有保险措施。国家如果说没有财力给城市化过程中的农民额外的保险措施，通过国家的法律和政策，把他们农民家里的田地房产保有好，让他们进可攻、退可守，总是不用额外花钱的，是最经济的保险措施。
总结之，农民取得财产性收入，不能靠卖房卖地，要靠城市化。城市化的根本，是要有思维方式的“城市化”，学会理性思考。但是在这个创业的过程中，有风险。农村的房和地，是他们最后的风险气垫。有这个气垫在，他们就不会沦为马克思、恩格斯笔下19世纪英国的那种城市无产阶级。这一点对老一代农民工适用，对青年一代愿意进城打拼的农村居民也同样适用。
当然，如果他们确信自己能够在城市扎稳脚跟了，他们也可以选择转让农村的房地产权益，而且应当获得报偿。但这个过程，首先应当是尊重他们的自主、真实意愿；其次，这个过程本身次也不消耗“气垫资源”——农村房地产应当留在原农民集体手中。在农村集体成员认定、退出机制更加完善的未来，哪天他们“落了难”，也应该保留他们回归故土的权利。中国古代的典权制度与这一点异曲同工。这样，我们的社会才更有韧性，能够不惧怕各种政治、经济、技术危机的冲击。
评论4：要让金融支持农村，而不是农村支持金融
《全流通》一文最后一节的标题是“加强农地农房流转的金融支持”。题目如此，文章内容谈的却是“农地农房流转如何支持农村金融”。老实说，金融行业的聪明人比我们做政策研究的多得多。如果政策制度死活不让金融业把农房农地抵押了去，只要把贷款送下乡有利可图，他们也能想到其他把贷款送下乡的办法。怎么讲？
信贷工作的核心，是保证贷款人能按时足额还款，抵押权仅仅是实现这一目的的途径之一。换句话说，银行要你的房、你的地有什么用呢？没法用。它要的是你的还款，是现金。为实现这个目的，它也可以千方百计地评估你的信用，把信用好的人从信用差的人中甄别出来。金融大数据、个人征信制度等技术和制度的进步带给信用评估工作无限可能性。实在不济，银行还可以想办法发明其他“抵押品”。比如，农房农地的经营权，甚至仅仅是未来若干年的经营收入，这就是所谓“资产支持信贷”（Asset Based Lending）。这些办法如何有法律制度保障，是我们政策制定者应当着力的地方。
相反，如果我们的着力点放在把农民的房和地搞上市，那么金融业就擎等着吃现成，而不是千方百计甄别信用，一心一意改善信贷管理和实现金融产品创新了。他们想，反正我们有这些不动产作抵押，即使有农民的信用状况不变化，农民的收入不增加，农民用贷款从事的事情没差别，我们还是会放贷。这样一来，呆坏账的风险实际上是增加，而不是降低了。
要知道，银行也是企业，也有“委托-代理”问题，也有“道德风险”。从制度上讲，一线信贷员应当是被信任的；而实际上，信贷员有足够的动机去多放贷款（工作业绩的压力，借贷者面对面的央求、收买等），而不充分考虑借贷者的偿还能力，特别是有足够的不动产作抵押的时候。反正真还不上了，有后台呆坏账处置部门的同事负责，收了房子和地也亏不到哪儿去。当然，这个分析就进入微观层面了，而且多是纸面推演缺乏实证支持。
值此党中央国务院《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》印发实施之际，我提出上述不同于《农房农地也应“全流通”》一文的观点，供大家关注、讨论、批评。目的不在于争论谁对谁错，而在于让真理越辩越明。我写得不对的地方，请各位读者不吝赐教。
作者：徐南南，哥伦比亚大学城市规划硕士，不列颠哥伦比亚大学城市规划博士研究生，《国际城市规划》加拿大站联络员。主要研究方向为城市规划理论、城市规划史
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