期刊精粹 | 辨析产权与规划权力的关系——中国控规与美国区划法的比较研究【2021.1期】

考虑到手机端阅读的特点，我们特地邀请作者撰写了文章精华版，与全文一起推出，方便读者在较短时间内了解文章内容。对该主题感兴趣的读者，可进一步阅读全文。在此感谢在百忙中抽出时间撰写精华版的作者，你们的努力让学术论文的阅读体验变得更好。

——精华版——

一提到控规调整，中国的规划管理者恐怕会苦笑一下：我们的规划调整太多了，美国估计不会有这么多规划调整吧，我们要向你们学习。但实际上，美国规划管理者的工作就是调整区划（zoning）。

如果调整规划在美国是常规操作，为什么在中国既常见却又是高压线？

答案就在产权私有化与规划制定的顺序。

美国土地的私有化远远早于区划法的发明。区划法产生之前，土地所有者面临的“规划”是世上最宽松的：想建什么样的楼基本上就能建什么样的楼。而区划法的通过和执行算是调整了过去“无规划”的产权；也就是说，美国区划法的诞生就是一种“规划调整”。因此，能支撑首版区划法的逻辑也能支撑之后的区划（法）调整。

中国每块土地（使用权）私有化的前提是，规划已经制定好。土地出让的价格取决于地块的规划条件，所以出让后调整规划条件容易造成买方或卖方的不满：规划条件里的开发强度调低了，开发商要亏钱；调高了，政府面临国有资产流失的风险。通过招标，土地出让金与规划条件有了一层“绑定”关系，所以土地出让后如果要调整规划条件，理论上应该适当调整出让金，但这一工作并不简单，因此规划调整就成了规划管理工作的“高压线”。

图1 美国与中国在土地产权、规划、开发顺序上的比较

如果规划调整符合美国土地产权与规划制度的逻辑，但不符合中国的逻辑，那为什么规划调整在中美两国都很常见？

简单来解释，开发商的工作就是将产品售价最大化。如果调整规划会提高售价，开发商一定会给各方施压调整规划。再加上，中国地方政府编制规划出让土地的主要目的之一是招商引资和土地财政收入，所以开发商想要的规划调整有可能在出让前实现。美国地方政府也关心招商引资和房地产税收入，因此经常会支持开发商提出的规划调整。

两国规划调整那么多，制度逻辑的差异是不是一个无所谓的表面事情？

因为制度不同，中美两国的规划调整对城市发展的影响也不同。美国土地所有者能随时申请调整区划，这有利于土地的再开发，同时成为自下而上城市更新的法律基础。而在中国，在越来越严格的规划制度下，开发商或许能在土地出让前想方设法使得规划调整得较符合自身利益，但土地出让后就很难了，更不用说建成后，其结果就是堵塞了自下而上城市更新的合法渠道【珠三角能够合法地进行自下而上的三旧改造项目就是因为政府降低了规划调整的门槛，放弃了通过招投标最大化土地收入】。因此，想要自下而上进行更新的土地所有者就在规划之外搞，比如城中村村民的不断再开发。另一方面，等待“合法”更新的居民只能等着政府看上他们的片区，来征地拆迁，重新出让。

虽然中美两国的制度都免不了规划调整，但由于对规划调整所设的门槛和障碍不同，在城市更新方面形成了一个巨大差异：美国为了让市场自下而上发现机会，失去了土地出让金这一大笔钱；中国为了抓到这一大笔钱，失去了自下而上城市更新的活力。

注：精华版为作者（美国人）以中文撰写。

——全文——

【摘要】尽管在诸多技术层面与美国区划法相近，中国的控制性详细规划在产权分配方面扮演着完全不同的角色。鉴于美国区划出现在私有产权盛行良久之后，因此象征着对现行产权的一种削减；中国的控制性详细规划则明确了政府会将何种产权授予开发商。因此，当开发商寻求规划变更时，美国对此更为宽容，而中国的制度却把这种行为视作试图变相谋取国家资源。无论如何，这两个国家的开发商都会设法对规划条件施加影响：美国开发商的做法是与当地政府公开谈判，而中国开发商不得不通过更加潜移默化的方式进行游说。长期而言，中国的规划条件调整使得政府以外的机构主导城市再开发项目的难度增大——无论其规模多小；但另一方面，国家也得以分享更多的土地使用价值。由此，虽然中国的控制性详细规划与美国区划法在形式上相似，但二者的作用并不相同，其对城市开发和再开发的影响也大相径庭。

引言

中国的控制性详细规划（下称控规）常被认为是源自美国区划法（zoning）【zoning在中文专业文献中通常译为“区划”，本文为强调其法律文本的属性，译为“区划法”】，其概念确实与后者非常相似。从技术层面看，控规的确很像美国区划法——它意在规范建成环境，并通过使用许多与美国区划同样的指标和定额来达成目的。但是，中国的控规和美国的区划法却在产权分配中扮演着极其不同的角色。在美国的制度中，私有产权的历史早于区划法：区划法的法律立场是隔离不兼容的土地用途，若区划法侵犯私有产权却未有任何补偿，那是违宪的。在中国，控规的角色截然不同：自2008年《城乡规划法》颁布以来，土地使用权只能在规划条件确立之后出让给开发商，并且这些规划条件必须依据控制性详细规划给出。美国区划法意在约束现有的产权所有者给邻里带来不便；中国的控规则发挥着更加明确的经济作用，规定政府可以出让哪些开发权，因此极大地影响了土地的出让价格。

当然，这并不意味着美国区划法的制定没有产生经济上的获益者和失利者。同理，中国控规也不是由限定开发权的所谓“中立机构”编制的。两国共同的现实是开发商均积极致力于影响规划条件，因为这些规划条件决定了他们的获利程度。开发商根植于地方政治网络，承诺可推动经济发展——并从中直接获利——他们往往对规划决策有着重大影响。尽管处于中美两国不同的规划和法律体制之下，他们都必须这么做。在美国的制度下，私有财产所有权早在现代区划法发明之前就得到了广泛承认，制度邀请业主和开发商共同商讨规划限制。而中国的制度则将这种参与拒之门外，它强调规划的科学性，将土地的潜在使用者试图参与规划看作一种腐败——至少是值得怀疑的【美国规划界也尝试过对自己的规划赋予“科学”的标记，但最终给美国规划界带来了不少烦恼，还导致规划失去权威性】。然而不论如何，这种参与总会发生，开发商（和规划师）难逃瓜田李下之嫌。这两种制度都曾发生过实质性的腐败，都存在政府与开发商之间的广泛协商，两者的近期差异主要在于哪种行为会被打上可疑的标签。

这两种制度的长期影响则更为深远。美国的制度允许在任何地块上调整规划条件，尽管这一过程对所有参与者来说往往极其漫长曲折。而在中国，在已经出让或建成的地块上调整规划条件是异常艰难的，其结果就是城市更新几乎必然只能由政府主导。一方面，这使得中国政府或其代理人能够获取土地的增值（这部分增值在美国会被有能力促成区划法修正案的开发商拿到）；另一方面，它对城市更新构成了切实的掣肘。

本文以理论探讨为主，文中所引用的例证用于说明观点，而非全面或系统的实证研究。文章首先回顾美国区划法的历史，然后对相应的中国控规历史做简短评述。回顾发展历程之后，文章将讨论由此带来的两国在规划和土地开发方面的文化差异及其背后的法律背景。本文特别关注2008年《城乡规划法》颁布之后的时期，并尽量详尽地说明笔者的如上观点——即美国的文化和法律环境便于开发商广泛地参与规划条件的设立，而这正是中国体制所试图杜绝的。然后本文尝试证明，不论对开发商的参与有何种限制，他们都在规划条件的设立当中发挥着重要作用。最后，文章将更深入地探讨其对城市更新的影响。

1  区划法简史

中美两国采用的规划约束制度深植于其迥异的土地所有权制度，而这些制度明显影响着两国规划的对话。毋庸赘述，中国的国有土地完全不同于美国的私有土地。不过，产权特征对本文不重要。本文所关注的核心差异在于产权分配和规划条件出现的先后。在美国的制度下，私有产权（所有权或使用权）建立在区划成为一项政策之前，区划法则是在既有的分配基础上逐步发展起来的。在中国的体制下，产权（理论上仅限于使用权，然而2016年温州的一则新闻暗示这些使用权几乎是没有时限的【《人民日报》2016年12月23日发表文章《国土部回复温州住房产权到期问题：自动续期不收费》称，国土资源部建立了“过渡性”的“两不一正常”政策，允许温州土地使用权到期房子的业主不缴费、不申请，正常交易，表示这些住房的使用权近乎无期，与所有权的区别不好判断（http:// politics.people.com.cn/n1/2016/1223/c1001-28972912.html）】）只有在规划条件确定之后，才可以被分配给私人使用者。

即便中国拍卖的是土地所有权而不是使用权，本文的核心论点也不会有所不同。美国波士顿的一个例子证明了当附带规划条件的土地被出售之后，更改规划条件同样非常困难。19世纪中叶马萨诸塞州填平后湾（Back Bay）时，州政府出售了大量土地用于开发。这些土地出售时都附带着冗长的土地使用限制：地上房屋不得低于三层、距道路至少后退22英尺（约6.7m）等等，并且这些使用限制永久有效。根据马萨诸塞州最高法院：“在购买地块时，（买方）并未获得对其绝对的无条件的支配权。相反……这是他接受的所有权的一部分，他在使用土地时受到一些非常重要的条款的制约。”【参考林齐诉米克瑟案（Linzee v. Mixer, 101 Mass. 530），1869年。https://babel.hathitrust.org/cgi/pt?id=mdp.35112103046373&view=1up&seq=526】一百多年之后的今天，后湾区的土地所有者依然遵守着这些使用限制。

香港的例子从反面证实了这一观点。与中国内地类似，香港土地归国家所有，私营业主仅拥有使用权。香港在土地租约中明确规定了规划条件，一旦发生变更必须付费；另一方面，香港有些规划条件是通过条例和法定图则对已出让的土地进行规定，跟美国的体系一样，这些条件可以——现实中也会——发生变化。

因此，核心是规划约束与私人产权的先后次序，而非使用权和所有权的差别：如果规划条件出现于土地转移到私人手中之前，那么它们是非常难以改变的。如果规划条件是在地产转移到私人手中之后才制定，例如美国区划法，那么它们将会相对更容易被修改。

1.1  美国区划法简史

美国区划法是逐步发展起来的，甚至可以追溯到美国独立前。早在1692年，英国议会就以防火的名义管制美洲建筑材料的使用。各种消防规范——包括要求或禁止某些特定类型建筑的防火区——在随后的几个世纪发展起来。许多维持空间秩序的非正式规则和普通法也是这样建立起来的。安德鲁·卡佩尔曾阐明，至少在纽黑文的一个高档社区，区划法设立之前的开发与区划法最终所要求的非常相似。部分原因是房地产商互相模仿，另一个原因是他们都雇佣同一群建筑设计师（中国乡村的各种攀比和潜规则产生了类似的情况）。之所以工业区被安排得远离卡佩尔所研究的那个社区，不仅仅是因为通过了非正式的协商，还因为它同时受到了公害法（nuisance law）的诉讼威胁和制约。在普通法系下，只有在不给邻里造成过分不便的情况下，土地所有者才有权使用自己的地产。这种混合了协调和强制的制度让土地使用保持了一定的秩序，尽管在较贫穷的地区这种秩序保持的程度较低。然而，关键并不在于这种方式是否有效，而在于这个体系的合法性建立在公害法和消防规范混合的基础上——即政府可以动用其“警察权力”而不引起巨大争议的领域。实质上，公害法对物权同时起到了保护和约束的作用。总体而言，在这个体系中产权是高度优先的。

随着20世纪初土地使用限制在数量和复杂程度上的激增，消防规范背后的警察权力变得越来越重要。美国的警察权力是州立法机关的保留权力，广义而言，它是一种通过立法来防止对公众造成伤害的权力【笔者并非律师，而且对“警察权力”（police power）这一术语究竟该如何界定感到困惑，这种困惑主要归咎于该术语随着时间推移而发生着显著变化】。正如美国宪法常见的演变，在过去的两个世纪里，警察权力的定义已经大大扩展，或许已经无从辨认。1909年，美国最高法院基于为消防和安全服务的警察权力，支持波士顿在不同区域采用不同限高，并明确承认，鉴于当地的具体情况，必要时可以制定针对不同空间的土地使用条例【参考韦尔奇诉斯韦齐案（Welch v. Swasey），1909年。https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/214/91】。美国最高法院认可了马萨诸塞州最高法院的观点，认为这不是一种基于审美的管制；如果它是出于审美目的，州法院会将其驳回。

20世纪初，一系列此类案件被提交法院审理，美国城市采用了越来越复杂的土地使用条例，涉及范围广泛而且体现出地理上的差别对待——一些案件涉及“类区划法”（protozoning），以及从1910年代开始趋于成熟的区划法。区划法本身于1926年被提交最高法院审理，法院面临的问题是围绕美国区划法展开的基本法律辩论：区划法条例是否“无效，因为‘它在警察权力的幌子下通过不合理的、强制性的规章制度’违反了宪法所保护的‘产权’？”也就是说，区划法是否过度侵犯了已经存在的产权？言下之意承认了区划法是在私有产权被确定之后才出现的——的确，很多美国城市在区划法发明之前就已经建成了。法院不得不考虑的问题是，地方政府是否有权以防止公害和保护公共福利的名义限制这些产权。在欧几里得诉安布勒（Euclid v. Ambler）一案中【https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/272/365】，法院再次认可地方政府将工业与居住分开，将公寓与独立住宅分开都是合理的，都是为公共安全这一目标服务。法院甚至暗示该地在保存“邻里的居住形态及其作为独立住宅区的愿望”方面拥有合法权益。

上文仅概要叙述了美国区划法的合法化历程。区划法带来的关键问题很明确：地方政府究竟能在多大程度上限制私人拥有的产权？答案是，地方政府通常可以自由地限制私人拥有的产权，前提是这种管制可以被合理地解释为是以公共福利为目的【在奈克托诉剑桥市案（Nectow v. City of Cambridge, 1928）中，美国最高法院确实把剑桥市区划法的一部分判为违法，因为“本条例不会提升周边居民的健康、安全、便利和公共福利”。https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/277/183】。此外，地方政府可以在不给予补偿的情况下这么做，除非该规定使得相关财产完全无法使用。唯一真正的约束是地方政府必须以不针对个别财产为前提【参考威洛布鲁克村诉沃莱赫案（Village of Willowbrook v. Olech），2000年。https://www.law.cornell.edu/supct/html/98-1288.ZPC.html】。

1.2  中国控规简史

中国控规的历史要短得多，源于1980年代。为了解决如何有偿出让土地的问题，地方政府在原先详细规划的基础上发展了控制性详细规划。在计划经济制度下，详细规划是社会主义建设的蓝图，用于组织空间和提供公共服务。详细规划存在于强调等级和公共产品的规划文化当中，时至今日，（控制性）详细规划仍然强调符合总体规划，并且两个层次的规划都规定了如学校、医院、道路等公共产品的分配和安排【感谢高广达和迈克尔·利夫提醒笔者考虑公共产品在控规编制过程中的重要地位】。然而，美国的区划法既不是等级制的——许多城市甚至没有总体规划，即便有也不具备法律效力，亦没有专注于公共产品的提供。

从修建性详细规划到控制性详细规划的转变给这种公共产品规划的等级体系增加了市场导向的开发控制内容。正如沈赟对改革开放初期控规的研究表明，它们的出现恰恰是为了给开发商（特别是外商）明晰产权，并指导他们的开发，使城市最终符合规划师的审美和现实的（发展）目标。他们使用了境外开发商能够理解的指标，如容积率（FAR）。这反过来又使他们能够以开发商愿意购买的方式提供土地，便于将使用权（开发权）从国家转移到私人手中。

自1980年代控规产生之后，因其致力于管理开发过程而逐渐扩散到更多区域。但是在2008年颁布《城乡规划法》之前，它并未成为国家规定。即使是现在，根据《城乡规划法》，也不是控规直接制定规划条件，而是规划部门基于（通常是刻意含糊的）控规来设置规划条件，详细提出某地块确切的开发限制。因此，事实上，是“规划条件”本身在法律约束效力方面最接近区划法，同时按照法律规定，这些条件必须依据土地出让时当地的控规来设定。因此控规的主要作用是引导土地出让。

简言之，控规是作为出让土地举措的一部分而制定的，编制于出让土地之前，通常出于非常“规划性”的考虑。与美国的规划约束不同，即使这些限制是为私人手中的土地而制定的，它们的规定也不会扩大土地使用者的权益。

2  中美两国的规划文化与法律

可以看出，中美两国的土地使用和规划约束的历史根源是极其不同的。文章接下来将关注不同的历史根源所造就的不同的规划文化，以及规划师、地方政府和开发商所面临的不同的法律限制。

2.1  文化

美国区划法依然高度关注新建筑所带来的公害。通常而言，区划法变更会使其周边居民感到不安，他们会担心新建筑带来的遮挡、交通压力的增加以及类似的城市病。然而，美国的区划法保留了部分传统的对普遍性的追求，规划师尽量避免（通常是违法的）“针对性区划”（spot zoning），即给予某地块特殊待遇。大量符合区划法的项目不用申请政府裁决就能够“依法修建”（as of right）。也就是说，区划法致力于分区：即让城市的大片区域或走廊地带具有相似的发展条件。理论上，只有在某些地块带来特殊的公害威胁时，区划法才会针对单独地块。当然，不可否认，区划法也是一个分配发展机会的过程，为特定土地所有者带来更好的营利可能。这造成了开发商与居民博弈的文化：居民们想保护他们的地产（通常是地产价值）不受公害滋扰，开发商则寻求自身利益最大化。市政当局身在其间，既担心因未开发而愤怒的居民、因开发而失业的选民，也担心因不满而拒绝竞选捐赠的开发商。

中国控规的根本不同在于它持续的发展导向。与美国区划法最初耻于承认有纯粹的经济或美学意图不同，中国控规的编制通常就是为了满足土地出让的法律要求，与此同时细化公共设施布局。因为规划条件在国有土地出让之前就已经规定好了，又因为土地是逐块出让的，所以从本质上来说，不需要强调分区的规定。相反，控规的核心目的是作为基础来生成规划条件，这些条件与每块出让的土地相关（值得注意的是，控规不是“中国的‘区划’”，而是在地块的“规划条件”中借用了美国区划法的词汇）。土地价格受到地块规划条件的严重影响，因此，中国控规的主要目的是营销以及平衡来自一个地块的直接收入和对未来可能出让的邻近地块的潜在影响。此外，控规的编制还受到诸如学校、医院、社区中心等各项设施都要按人口等比例分配这一要求的限制（不可否认，控规还有一个次要作用是避免和解决居民的反对，特别是在既有的密集开发地区）。重要的是，由于地块价格是规划条件的产物，所以对规划条件的任何更改都被视作开发商的窃取（或者对开发商的馈赠）行为。

2.2  法律环境

中美两国的规划法律环境与其规划文化的差异互为映射。中国的规划法非常严格，它要保证国家从土地出让中获得财政收入，因而竭力阻止开发商向他们未购买的产权伸手，而美国的法律则对更改区划法高度容忍。

2.2.1  中国的规划法律环境

在中国，地方政府对未出让的土地拥有设立规划条件的较大自由；在这个阶段，开发商尚未确定，因此除了泛泛的公众参与程序，没有一个特定的法律渠道参与规划过程。一旦土地出让，修改规划条件就会非常困难，在某些地方甚至是违法的。此外，一些地方政府把“一书两证”审批程序视为政府的自由裁量权范畴，即便项目符合规划条件也可能会被拒绝。

综观全国，要变更土地出让合同的用地性质需要重新议定合同，常常还需支付额外的土地出让费【《城市房地产管理法》，第十八条、第四十条、第四十四条】。而且，这些变更通常涉及控规调整，所以耗时的控规修改流程也是少不了的【《城乡规划法》，第三十八条、第三十九条、第四十三条、第四十八条】。

修改规划条件所需的冗长费力的法律程序绝不意味着禁止修改规划条件，但存在三个方面的问题。第一，中央政府时常就地方政府修改规划条件进行追责，这意味着地方政府修改规划的行为是被怀疑的。第二，当地块的价格——主要受区位影响，也包含了原始规划条件——通过拍卖确定之后，再为修改后的规划条件制定一个“合理”的价码是非常困难的【香港在土地出让合同规划条件调整的过程中也面临类似的定价问题】。第三，就土地出让后（合法地）更改规划的可能性而言，最致命的是地方政府自己出台的一系列严禁改变规划条件的措施。虽然在2002年原国土部强制性要求土地通过拍卖出让之前，开发商可以比较公开地与政府谈规划条件，但是，通过规划确定产权这一制度的自然发展方向就是严格限制规划调整。

石家庄是一个特别严格的例子。《石家庄市城乡规划条例》（2014年）规定，“通过公开出让方式取得国有土地使用权的，不得变更规划条件强制性内容规定的用地性质、容积率、配套设施”【《石家庄市城乡规划条例》，第三十七条】。《浙江省城乡规划条例》（2010年）同样禁止城乡规划主管部门批准以下情形所涉及的规划条件变更：“以出让方式提供国有土地使用权的住宅、商业、办公类建设项目，改变规划条件确定的用地性质，提高规划条件确定的容积率、建筑高度或者建筑密度，降低规划条件确定的绿地率，或者减少规划条件确定的基础设施、公共服务配套的”【《浙江省城乡规划条例》，第三十四条】。黑龙江、湖南和江苏省略显宽容，对于开发项目，关键的规划条件只有在“公共利益需要”时才能变更【《黑龙江省城乡规划条例》，第三十八条；《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》，第二十七条；《江苏省城乡规划条例》，第四十五条】。

新疆的法规在这个问题上为我们提供了额外的例证。新疆并没有直接禁止规划条件的变更，但是极度不鼓励变更，因而制定了一个不同寻常的程序来考量开发商的申请：“收到申请的城乡规划行政主管部门作出变更决定前，应当举行听证会，通知建设工程所涉区域内利害关系人、同一地块使用权竞买人等参加。”并且在这之后，土地必须重新出让；“无法重新出让的，按照不少于变更后增加建筑面积对应的建设用地2倍追征土地出让金。”【《新疆实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》，第三十三条】新疆的这些规定显然非同寻常，笔者关心的是其所反映出来的逻辑——地块拍卖的获胜者与其所竞买的东西是高度关联的，即附带着特定规划条件的该地块。如果要变更规划条件，那么整个拍卖就会受到质疑，必须努力确保其他竞拍人以及政府本身不会在正当竞争中受到欺骗【浙江省人大在解释《浙江省城乡规划条例》对地块规划条件调整的禁止也提出了这些理由，还提到地方官员寻租的风险】。

中国大多数地方都没那么严格。许多地方都规定禁止变更规划条件，但又确定了一些非常宽松的例外，因而任何熟练的开发商都能证明自己的变更申请是合理的。厦门甚至指示规划局在制定最终规划条件之前（即出让土地之前）征求开发商的意见和建议【《厦门市城乡规划条例》，第二十四条】。不过在这方面厦门是个例外——通常开发商是被排除在制定规划条件的正式程序之外的，而且明确规定，带有规划条件的土地一旦出让，开发商再试图变更规划条件就违反了法律精神。

2.2.2  美国的规划法律环境

相比之下，美国的法律环境是自由放任的。如上所述，从初始至今区划法一直是将规划条件应用于私人手中的土地，就是说第一部区划法是把土地产权从无条件建设许可调整为有规划条件的。自然而然地，区划法可以在土地不转手的情况下进行调整。有几个州，例如马里兰州，其区划调整的合法性标准基于“变化或错误规则”（change-or-mistake rule），它规定只有在“自既有的区划法被采用以来情况发生了实质性的变化，或者在该条例中有一个实质性的错误，其严重程度足以保证变更的正当性”的情况下，才能对区划进行调整。要知道，美国的市政当局全面修订区划法的频率很低，因此不难想象，这个门槛并不难满足，虽然它已经比其他州的要求严格多了。例如在巴尔的摩，1971年的区划法长期有效，经历了无数次小范围（通常是逐个地块）的修改，直到2016年才出台了新一版区划法。在2016年申请区划变更的申请人可以很容易地证明在过去半个世纪中“情况发生了实质性变化”。

区划法采用两种较为正式的渠道来解决无数基于项目的变更。最早的是土地细分方案（subdivision plan），若开发商能够提供足够的公共设施，如道路和市政设施，则规划允许他们获取细分大块土地的许可。这种土地细分方案被广泛用于将农田转变为城市和郊区居住用地。最近，单元成片开发（PUD: Planned Unit Development）变得越来越流行：地方政府规定一个地区预期用途的大致轮廓，由开发商提出详细规划。也就是说，即使开发项目规模相当大，政府也很愿意明确地根据开发商的需求量身制定土地使用限制。

虽然美国的规划体系对区划法变更保持相对开放的态度，但有些方面已经变得与中国的规划体系更加相似，例如越来越强调促进经济增长和其他“规划性”的动机。20世纪初，法院开始逐步允许市政当局对土地使用进行规定；半个世纪之后，这种勉强容忍已经变成了热烈欢迎。1909年最高法院对出于审美动机的土地使用限制持担忧的态度，然而在1954年，它宣称：“立法机关有权决定社区应该是美丽、健康、宽敞、干净，发展均衡且得到安全防卫的”【参考伯曼诉帕克案（Berman v. Parker），1954年。https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/348/26】。2005年，法院进一步定论，“促进经济发展是政府传统和长期公认的职能”【参考凯洛诉新伦敦案（Kelo v. New London），2005年。https://www.law.cornell.edu/supct/html/04-108.ZS.html】。这样的裁决促进了规划用于经济发展的转变。地方政府只要给予公正的补偿就可以自由地征用土地并将其重新出售，以促进经济发展。政府也正是这样做的。因此，美国地方政府也开始了土地征用，通过调整区划法提高市场价值，以及将土地出让给新的使用者，这与中国有着惊人的相似之处。不过，尽管这种情况时有发生并吸引了人们的注意，但这仍然不是美国规划的主流，而且引起了社会十分强烈的反对。

3  规划条件的实际制定过程

中美两国规划的核心都是开发商、政府和居民之间的谈判。在美国和中国的许多地方，陈旧的规划常常被束之高阁，它们是“为规划而规划”（made forsome “plannerly” purpose）。在现实中这样的规划已经过时，大家也心知肚明【参考孙施文对控规的分析】。除非要建的项目规模很小或规划原本就非常宽松，否则这些规划就会被政府想要招商的项目或符合开发商预期的项目取而代之。在美国通常是开发商为了具体项目而建议规划调整，在中国这样的案例也不少。

实际上在中国，尽管住建部持反对态度，土地出让后的规划条件还是经常被修改。住建部要求地方政府调查从2007年初到2009年第一季度获规划许可的建设项目，依据地方政府对这27个月的自我调查结果，11%的项目涉及对规划方案或容积率的调整，其中24%的调整涉及违规，地方收取了共计120亿元的补充土地出让金【住房和城乡建设部、监察部《关于深入推进房地产开发领域违规变更规划调整容积率问题专项治理工作情况的通报》，建规[2010]57号】。这种规划变更的发生频率很难单独调研，因为它们都被极力掩盖了【笔者查到的唯一例外是北京。北京市土地出让后的规划变更清单在网上可公开查询：截至2017年12月，共有5519次变更（数据来自http:// www.bjgtj.gov.cn/sjzy/front/landchange/。由于机构改革，数据来源链接变为http://ghzrzyw.beijing.gov.cn/col/col3486/index.html）。其中一些看起来是轻微变更，但至少59%的变更涉及土地价格，53%涉及总建筑面积，39%涉及用地性质。同时期的北京官方统计仅列出了8424次土地出让，这意味着可能是几乎三分之二的土地出让后进行了规划变更（假设一个项目的规划条件没有发生多次变更，同时也假设这些调整和出让发生在同一时期内）；另外，这其中三分之二的容积率或用地性质发生了变更。由北京的这组数据可见，土地出让之后变更规划条件是非常普遍的】。

这种规划变更主要来自开发商的诉求，偶尔源于政府要求。开发商会通过合法或者非法的途径来达成目的。北京公布的清单显示，至少在有些地方，土地出让后地方政府有能力合法地进行规划变更。但如上所示，变更规划条件在一些情况下是非法的，并且会被上级批评为“擅自调整规划”。由于土地出让后很难合法地改变规划条件，所以开发商和地方政府经常在土地出让前就暗箱操作，从而破坏了土地拍卖过程的公正。许多城市发明了复杂的——而且很可能是非法的——手段来减弱控规的约束力，从而允许有效的市场反馈进入规划过程。许多官员因收受开发商贿赂改变容积率而入狱，这已经广为人知。然而关键不在于许多更改规划条件的手段是非法的，恰恰相反，更改规划条件很正常，但是中国的规划和法律制度令这种变更很难清白地达成。

开发商比一般人更清楚改变规划条件会给土地带来多大的增值，而且有时开发商拿到的规划条件确实有显著缺陷。但是，合法变更这些规划条件的困难程度各异，从“艰难”到“不可能”都有。并且，即使他们实现了合法变更，制度也往往对出让后的变更持怀疑态度。正如2008年住房和城乡建设部在《关于加强建设用地容积率管理和监督检查的通知》中所指出的，“在城乡规划的行政审批中，对容积率的调整搞‘暗箱操作’，涉及容积率管理的腐败案件时有发生，对城乡建设产生了不良影响”【住房和城乡建设部、监察部《关于加强建设用地容积率管理和监督检查的通知》，建规[2008]227号】。

美国的区划法也谈不上是一项清白的事业。显然，有关腐败的统计数据很难得到，但1970年代，一份地方报纸的详尽调查揭露了372起地方腐败案件，其中83起涉及土地使用管制——仅次于政府采购。尽管美国土地使用管制存在腐败，但开发商参与规划过程并不像在中国那样引起怀疑。恰恰相反，在美国，开发商启动规划调整是常规操作，事实上大多数区划法变更正是这样发生的，城市规划的公共程序围绕开发商半透明的参与建立。以2017年巴尔的摩市提出的区划法修正案为例，提交给市议会的46项修正案中，只有6项是区域性修正；而有36项，即超过四分之三的修正案仅与特定地块相关，由该地块的所有者或潜在使用者（通常为开发商或租户）提出。也就是说，巴尔的摩市进行的绝大部分区划法调整是回应开发商或土地所有者的要求。这方面，巴尔的摩能代表许多美国城市。除了一些小型项目，美国区划法很少发挥真正主动引导的作用。一般来说（尤其在大型项目上），美国区划的作用主要是为了促进开发商与邻居之间的谈判，二者之间的强弱关系取决于当地经济状况。

本文提出的证据大部分是有所选择的，但描绘的场景是明确的：在中美两国，规划约束都会对开发商产生巨大且直接的财务影响，开发商也都尝试对其起草施加影响。不同之处在于两国的规划制度如何应对开发商的这种自然反应。中国的制度试图禁止其发生；而美国的制度允许开发商这样做，且扭曲了区域性“公平”规划制度的基本原则。两个方法植根于两个制度的独特历史和不同目的：中国的规划条件决定政府会出让某个地块的哪些产权，而美国的规划制度则是为了限制早已广泛分配的产权。因此，中国规划条件的事后变更会破坏规划的主要目的之一——确立土地出让价格——但对美国制度而言是情理之中的。

4  对城市更新的影响

文章所要说明的不仅仅是产权私有化和规划条件制定的先后顺序造成了这些差异，并且要说明这些差异对城市更新具有重要影响。在中国，调整已经出让给私人使用的地块上的规划条件极其困难，因此使用者再开发自己的土地异常艰难，导致城市更新几乎只能由政府来主导。正如厦门市规划局原局长赵燕菁及其同事所指出的，政府在当前土地使用者不变的前提下，按照现行法律对规划条件进行调整是非常困难的；这往往使得城市更新无法起步，政府只能选择去开发新区。而当更新工作确实展开时，通常会给当地政府带来巨大的成本和不便。房产所有者认为政府有的是钱，并且政府常常在开始征地之前就承诺了改造特定的区域；这样一来就为某些房产所有者提供了重要的杠杆，使他们能索取高额补偿【中国政府在土地收购时拥有买方垄断权，按照正常的市场逻辑，政府可以以低于市场的价格来收购土地。但是，政府收购土地的流程比较死板：一般是将一大块片区划为改造对象并坚持收购该片区内的全部土地。结果是片区以外的土地业主没有机会把土地卖出去，而片区内的土地业主拥有相对强的议价能力】。而中国普遍的开发模式是大面积建造产权分散的大型公寓，这使得情况变得更加复杂，因为在实际操作当中，进行结构性的改变之前需要取得业主的一致同意（大型公寓这种开发模式对中国未来城市规划和更新的影响本身就是一个值得研究的话题）。

这与美国城市更新有很大的不同。美国大规模的城市更新项目也时常依赖于政府的强制征收权，地方政府先征收大片土地，再卖给开发商。但小规模的城市更新在美国很普遍，只需要政府在区划上比较宽松或者仅仅是回应调整的需求。这种小规模的城市更新通常由开发商购买和拆除一个或几个相邻的地块【美国老城区有许多联排房和独栋房，因此逐步购买房子（及其土地）比在中国容易】，然后新建一栋稍大的建筑。开发商四处寻找愿意出售土地的卖家，以避免不合理的成本。这种行为在一个社区重复多次后，可以从根本上改变社区的品质。并且同样重要的是，政府不需要支出任何资本，也不必插手征收住房（土地）这种棘手的事务。但如果土地业主（包括合作的开发商）的改造方案很难获得规划许可，这条自下而上城市更新的途径就会被封闭。如此看来，中国的规划制度就是这样“拒绝”着扩大范围的自下而上改造方案。

尽管如此，自下而上的城市更新确实在中国时有发生，但通常是非正式的【广东省的三旧改造的确提供了自下而上城市更新的正式机会，但是从全国的法律角度来看，三旧改造属于例外】。城中村是在监管较弱的情况下城市形态得以发生巨大变化的例子。即使产权不明确，“村民”也投入了大量资金开发更高密度的住房甚至提供各种设施【本观察来自内蒙古工业大学的司洋同学】。但是，城中村也凸显了美国城市更新模式与中国规划体系的不兼容性：城中村经历了如此多自下而上的更新，正是因为他们每次改建时都不需要支付额外的土地出让金。在深圳，甚至一些国有企业也进行了这种非正式的城市更新，政府因此失去了巨额的财政收入。

所以，中美两国的城市更新就像本文讨论的地块规划条件的其他方面一样：各有利弊。美国的制度通过向开发商和土地所有者让渡大部分利润来促进自下而上的城市更新，尽管在市场强劲时地方政府也会试图通过谈判收回这些利润；而中国的制度则将较高份额的利润输送到政府，但在此过程中，合法的自下而上的城市更新受到了阻碍。

然而，这种利弊权衡基于一个关键假设——开发权与地块密不可分。只要开发权与土地捆绑在一起，开发权的市场价格就很难确定下来，因为只有土地所有者才能合理出价购买这些开发权。当然，既有城市规划体系的空间管理目标依赖于规划条件与地块的绑定，但是，如果将开发权与地块（以及地块的规划条件）分开，则可以确定开发权的价格并将其作为商品进行交易。巴西的圣保罗有类似经验，即将开发权价格与地块脱钩：规划对地块设定容积率上限，然后开发商可以通过拍卖购买容积率，但必须在规划条件允许的上限之内使用。这样，政府一方面可以获得发展权的市场收益，另一方面又能保持规划控制并赋予土地所有者自下而上更新的权利。

感谢蔡美娜、高广达、彼得·霍尔（Peter Hall）、侯丽、迈克尔·利夫、司洋、尼克·史密斯（Nick Smith）和徐南南提出的建议；感谢在中国城市规划设计研究院、同济大学、南京大学、南京工业大学以及美国波士顿参加“城市中国研讨会”（Urban China Seminar）和“中国政治研究工作坊”（Chinese Politics Research Workshop）的同学提出的意见；感谢武祥、侯丽和徐常锌帮忙修改翻译稿；特别感谢华南理工大学王世福教授和他的学生给予笔者的启发。

作者：孙睿（Saul Wilson），哈佛大学政治系博士研究生。[e-mail]

译者：陈敏，城乡规划专业学士。[e-mail]

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编辑 | 张祎娴

排版 | 徐嘟嘟

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