民法典高质量文献盘点｜总则、合同编、侵权编

编者按：2019年12月28日下午，《中华人民共和国民法典（草案）》在中国人大网公布，由民法典各分编草案与民法总则结合而成的完整版民法典草案已经问世，这标志着堪称“社会生活百科全书”的民法典也将呼之欲出。这部民法典分为总则、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编以及附则，共八个部分。对此，青法在线特推出民法典高质量文献盘点，助（督）力（促）大家学习这本“大部头”。

总  则

推 荐 语

在民事主体领域，以法人为主题的相关问题一直是大家关注的重点。《民法总则》和即将通过的《民法典》关于法人和非法人组织的定义条款，最后均落实到“……的组织”。那么法人与组织两个概念之间是什么关系？法人该如何分类？看似基础的问题实则大有深入探讨的空间。研读《作为组织的的法人》和《法人应如何分类》两篇文献有助于系统了解上述问题。

毫无疑问，法律行为领域是民法总则的核心。在此特精选了三篇优质相关文献：

《法律行为为“合法行为”之再审思》是对《民法总则》第153条合理性的论证。相较于《民法通则》第 54 条，《民法总则》第 153 条不再将民事法律行为明定为“合法”行为。虽然“合法行为”是一个民法课上都会被老师提及的“老生常谈”的问题，但大家的了解更多止于结论——应为法律行为而非合法行为。而通过此篇文献，你将了解合法行为概念的局限性，真正做到知其然且知其所以然。

《从<民法总则>第143条评我国法律行为规范体系的缺失》一文是从《民法总则》第143条入手来评价我国民法上的法律行为规范体系。作者认为，《民法总则》关于法律行为的规范体系与整个民法典体系并不协调，《民法总则》第 143 条其实就是一个反映体系缺失的集中点。意思表示与法律行为、合同的关系，在合同已经独立成编的情况下，需要重新整合要统一“公序良俗”、“公共利益”和“社会公共利益”的用语，以便于规范的适用。

《<民法总则>与法律行为成立之一般形式拘束力》是对法律行为成立后、生效前之一般形式拘束力的讨论。文中开篇论证了对法律行为成立与生效进行区分的正当性，并对我国相关法条的沿革做了系统梳理和深入解读。随后通过对民法总则第141条的解释引出结论：我国是采意思表示具有形式拘束力的基本立场。全文围绕此结论展开了充分论证。全文逻辑缜密，引注文献内容详实，值得反复研读。

在代理制度上《<民法总则>表见代理的类型化分析》探讨了如何防止表见代理被滥用的问题。文中提出：以私法自治为原则，在法律行为的框架下，通过限缩性解释对《民法总则》第 172 条的规定进行类型化，限制表见代理的适用，排除仅因过失而未注意到他人以自己名义实施法律行为的“被代理人”的代理法律责任，从而实现私法自治与信赖保护的最佳平衡。而《论无权代理人赔偿责任的双层结构》是对《民法总则》第171条第3、4款无权代理行为未被追认时行为人赔偿责任的解读。文中认为，无权代理行为人的赔偿责任系分别基于信赖原理和缔约过失原理而构建,在解释该规范时, 需顾及法律文义所反映的立法者价值判断及法律体系所呈现的价值秩序,并兼顾代理制度与法律行为规则间的亲缘关系。

在民事权利方面，实践中信息泄露和网络安全事件频发使个人信息保护成为立法的热门问题。《<民法总则>个人信息保护条文研究》和《个人信息民法保护的模式选择》两篇文献从不同角度对个人信息保护提出了立法设计层面的建设性意见。

监护制度是《民法总则》中为数不多未做丝毫改动的部分，《民法总则》沿用《民法通则》的做法,作为整体进行统一规定监护制度。《统一规则模式下监护制度的不足与完善——立基于<民法总则>的评议》一文中，作者认为《民法总则》关于监护规制模式却存在诸多缺陷。一方面,统一规则模式将监护与行为能力制度紧密挂钩,限制了监护的适用范围,对于人身监护的内容也缺乏重视;另一方面,也显示了立法者在"全体"规范模式与"总分"规范模式选择上的犹豫不决。并提出对监护制度的未来完善可从两方面着手实现:首先在民法典分则,尤其是婚姻家庭编中完成监护制度"分则"的制定;其次在法律适用过程中,由法院实现监护人选任的司法化,并且通过对《民法总则》条文的解释,促成成年监护制度的多样化。同时研读《以比例原则为核心的未成年人国家监护制度建构》有助于深入了解监护制度完善方向。

合  同  编

推 荐 语

表格中的前五篇文献主要与合同编通则密切相关：

张谷老师在《民法典合同编若干问题漫谈》合同编通则部分提出“合同的效力”章的存废问题、合同法第 19 条的三处表述错误问题、承诺期限的确定问题和先履行抗辩权是否应予删除问题。在《准合同与债法总则的设立》中，王利明老师提出，由于《民法总则》对不当得利、无因管理等法定之债规定较为简略,因此需要在民法典分则中予以进一步细化、补充和完善。在中国民法典分则不设置债法总则编的前提下,可以考虑在合同编中规定准合同一章,对不当得利、无因管理等各种债的关系作出集中规定。此篇文献有助于大家更好了解目前民法典二审稿合同编第三分编——“准合同”。

在合同订立方面，韩世远老师在《民法典合同编一般规定与合同订立的立法问题》中围绕2018年8月全国人大法制工作委员会提交常委会会议审议的《民法典各分编(草案)》(简称“一审稿”)第二编“合同”的第一章“一般规定”和第二章“合同的订立”展开，分析草案的问题及可能的改进方案。其中的问题和建设性意见对于目前的三审稿来说仍然具有很大意义。

对于合同解除，《合同法》第94条为法定解除权发生的重要基础规范。《<合同法>第94条（法定解除）评注》一文厘清规范条理，反映争议问题，阐发忽略之处，以述带评。此外，民法典合同编新规定的“违约方解除权”引发关注，滋生争议。《继续性合同的解除:违约方解除抑或重大事由解除》即是对此问题的关注。作者认为，民法典就继续性合同的特别解除存在法律漏洞，则应类推适用保管合同的“特别事由”解除，或者类推适用婚姻关系“感情确已破裂”规则，由当事人请求法院解除。

表格中的后五篇文献主要涉及部分典型和非典型合同：

《分期付款买卖中出卖人解除权的制度构造与立法反思——兼评最高人民法院67号指导案例》一文中，作者结合最高院指导性案例对《合同法》第 167 条第 1 款进行了分析，并指出其中存在的问题“立法者的原初目的在于限制出卖人的权利，进而保护经常处于弱势地位的买受人。然而，从该条在司法实践中的适用情况来看，立法者的上述期待无疑落空了”。作者建议在民法典的相关条款中规定为：在分期付款买卖中，作为消费者的买受人未支付到期价款未达到总价款五分之一的，或者作为消费者的买受人已支付价款超过总价款三分之二的，出卖人不得解除合同，但买受人明确拒绝或以其行为表示拒绝支付剩余价款的除外。

朱广新老师在《论合同法分则的再法典化》一文中强调民法典合同编典型合同的立法完善实质上是《合同法》分则的一次再法典化。并提出由于我国二十年来在产业结构、消费结构、城市化与信息化发展等方面所发生的巨大变迁，有必要扩增典型合同，尤其是服务类合同。对此，结合《快递服务合同典型化的立法表达与实现路径》和《论演艺经纪合同的解除》两篇文献中提到的非典型合同将有助于进一步了解朱广新老师的立法建议。

侵 权 责 任 编

推 荐 语

《民法典侵权责任编的体系结构及总则部分的完善》和《侵权责任编起草的主要问题探讨》都从宏观体系和微观具体制度两个角度对侵权责任编提出了立法建议。主要包括：完善侵权责任编的体系结构，区分侵害和损害，明确归责原则是损害赔偿的归责原则，扩大惩罚性赔偿的适用范围，严格限制公平责任的适用范围等。

 《民法典（草案）》二审稿第二章由“责任承担”改为“损害赔偿”，归责原则条文强调调整的是造成损害的救济责任，侵权责任构成增加损害要件，扩大侵权损害赔偿责任的保护范围，增加新的免责事由等（“三审稿仍包括上述内容”）。杨立新老师在《侵权责任法回归债法的可能及路径——对民法典侵权责任编草案二审稿修改要点的理论分析》一文中指出，这些新的修改，都意味着我国侵权责任法即将迎来一个重大变革，即回归债法而成为侵权损害赔偿法。他认为，侵权责任编草案二审稿的修改将使侵权责任法回归债法，将形成侵权请求权归属于债权、侵权损害赔偿责任归属于民事责任的双重体制，这不仅有助于实现侵权请求权与物权请求权、人格权请求权等固有请求权的分离，形成结构严整、类型清晰的民事权利保护请求权的体系，更有利于建立内容完整、体系和谐的债法体系。与此同时，李昊老师在《损害概念的变迁及类型建构——以民法典侵权责任编的编纂为视角》一文中对损害概念的变迁进行了梳理，并指出统一的损害概念可以为侵权责任编与合同编损害赔偿规则的统一配置提供基础。

对于特殊侵权责任领域，实践中出现最多的就是机动车交通事故责任和医疗损害责任。《论我国道路交通事故社会救助基金追偿权》和《论英美法上的医疗特权——兼议保护性医疗措施在我国民法典侵权编中的构建》两篇文献讨论的内容各是所属领域内的热点难点问题，值得一读。而网络侵权是伴随近些年互联网行业蓬勃发展产生的新型侵权责任形式，涉及总则、人格权编和侵权责任编的立法协调、归责原则和损害赔偿等问题。对此，推荐研读《网络服务提供者间接侵权责任的移植与变异》和《电子数据财产利益的侵权法保护——以侵害数据完整性为视角》。

结  语

以上为总则、合同编、侵权编高质量文献推荐，接下来青苗还将继续为大家推荐涉及到物权编、人格权编、婚姻家庭编和继承编方面的文献，敬请期待！

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本文责编 ✎棉花糖

本期编辑 ✎田   英