最高法院:名为合作开发房地产、实为土地转让(土地提供方只收取固定利益不承担经营风险)[附最高法院10个相关判例]
最高人民法院判例
合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人只收取固定利益的，应认定为土地转让合同
作者：唐青林 李舒 杨巍
单位：北京市安理律师事务所
裁判要旨
合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人只收取固定收益，既不存在按照投资比例进行利润分成的约定，也不存在承担该项目开发经营风险的约定，故不具有合作开发房地产合同所必需的“共享利润、共担风险”条件，应认定为建设用地使用权转让合同。
案情简介
一、2007年，胜利油田泰恒实业总公司（“泰恒公司”）与东营瑞康房地产开发有限公司（“瑞康公司”）签订《合作开发协议书》，约定：泰恒公司提供通过出让方式取得的国有土地使用权，瑞康公司负责投资；泰恒公司合作开发所得收益包干价为800万元整。
二、泰恒公司向东营市中院提起诉讼，请求瑞康公司支付合作收益。东营市中院认定双方系建设用地使用权转让合同纠纷，判决瑞康公司向泰恒公司支付土地补偿款475万元。
三、瑞康公司不服东营市中院判决，向山东省高院提起上诉。山东省高院认为东营市中院认定涉案协议系建设用地使用权转让合同，并无不当，判决瑞康公司向泰恒公司支付土地补偿款428万元。
四、瑞康公司不服山东省高院判决，向最高法院申请再审。最高法院裁定驳回再审申请。
败诉原因
本案的败诉原因是案涉《合作开发协议书》的性质是国有土地使用权转让合同。依据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，提供土地的泰恒公司只收取固定收益，不符合合作开发房地产合同所必需的“共享利润、共担风险”条件。瑞康公司以《合作开发协议书》的性质是合作开发房地产为由申请再审，最高法院不予采信。
最高法院认为：“民事法律行为应探究当事人的真实意思表示，而不能仅仅根据当事人合同中所采用的合同名称即认定当事人之间的法律关系性质。本案基于瑞康公司与泰恒公司之间的真实意思系转让案涉建设用地使用权，故应认定为建设用地使用权转让合同。”
败诉教训、经验总结
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
一、本案当事人原以为稳拿800万元“合作开发”的收益，可惜官司败诉后只拿到428万元“土地转让款”。要是当时花费10万元“高价”聘请律师起草该涉案的合作开发合同，我们相信律师在起草协议的时候就会检索法律并提出相关建议，也许结果不至于如此。
我们不知道其他律师团队怎么开展工作，但是我们知道，要是该案的原告当初聘请我们团队的律师起草该合作开发协议，我们办理这类专项法律服务的律师费收费至少是20至30万元。如此“高价”买到什么服务呢？一定不是百度文库下载的一份房地产开发合作协议，为了起草《房地产合作开发协议》，我们律师会针对交易做两件事：（1）针对本项目交易进行详尽的事实背景调查，探明当事人的真实意思；（2）法律专项检索和相关案例检索。
（一）如果拥有土地的一方确实是想卖土地退出，我们团队律师会提出建议：（1）要么改变交易结构、以转让项目公司100%股权形式完成项目用地和项目资产一并转让的目的。与此同时会提示当事人：国内有因为转让股权被认定为土地使用权转让而判刑的先例；（2）要么建议当事人直接签署《国有土地使用权转让合同》转让土地。如果选择这个方案，我们团队的律师会根据项目事实，让当事人自己初步判断拟转让土地项下投资是否达到25%的转让最低要求。要是投资没达到25%的，我们团队律师会提示直接签署《国有土地使用权转让合同》存在一定风险。当然也会同时告诉当事人：最高人民法院（2013）民一终字第18号判例认为，即使转让土地时未完成城市房地产管理法规定的投资总额25%，不能据此认定合同无效。（3）要么我们在合同中进行完善的设计，即便最终《合作开发合同》被法院认定为《土地转让合同》，合同性质变了，但是应支付的价款不变，不至于被认定为《土地转让合同》后可根据收到的合同价款遭受重大缩水。
（二）我们团队律师会探明双方的合作真意，拥有土地的一方并非想卖土地退出，而是真正的合作开发，我们就会起草无歧义、条款完善的《合作开发协议》。起草协议的过程是一个探明当事人意思的过程，是一个发挥律师职业经验的过程，更加是一个案件梳理的过程。
二、没有无风险的交易，但是应该尽量避免和尽可能降低风险。真正要起草完善的合同，应该怎么做？我们的做法是分三步走。第一步是根据律师事务所内部形成的文本库，找到最贴近需要的一个范本。律师事务所内部文本库这是一个知识积累的过程，是小型律师事务所无法做到的。第二步是进行法规检索，确保至少起草的合同和现行法律不存在相悖之处。第三步是检索案例，看看需要起草的合同的相关领域经常发生什么类型的诉讼，并分析引起诉讼的原因是什么（是因为履行中产生的问题，还是律师起草的“烂合同”引起的？），如果引起诉讼的原因是合同条款存在缺陷，那么我们会在为客户起草的合同中绝对的避免、绕开，避免客户掉进相同的“坑”里面，这就是我们收取“高额”的律师的价值所在。
三、建议律师不要起草“烂合同”。客户虽然很少会几年后发生诉讼时找律师算账，但是客户一定不会给你好口碑。什么是“烂合同”？“烂合同”就是本身存在设计缺陷容易引发诉讼的合同（语义歧义、重要权利义务履约的节点不明等等）。有些律师号称自己是牛哄哄的“非诉讼律师”，他并不知道自己起草的合同到底有多少引起了纠纷甚至诉讼（项目完成后他就退出项目了，引起诉讼一般是几年后）。所以我一直建议非诉讼律师必须多参加诉讼，只有这样才可以设计出真正好的交易结构、写出真正好的交易合同。
四、最后还要苦口婆心的提醒“地主”们注意：拥有土地的“地主们”切记，如欲实现合作开发的合同目的，绝对不能约定提供土地使用权的一方只收取固定利益，而不承担经营风险，这种交易结构会被法院认定为土地使用权转让合同，不能享受项目收益。
相关法律规定
《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十四条 合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。
第十四条 本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。
以下为该案在最高法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：
关于二审法院认定案涉《合作开发协议书》的性质是否错误问题，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，共同投资、共享利润、共担风险是房地产合作开发合同的必要条件。本案《合作开发协议书》约定，泰恒公司享有土地所得收益包干价为800万元整，不承担合作开发项目的经营风险。在合同实际履行过程中，瑞康公司以自己的名义作为建设单位与施工单位签订建设工程施工合同，对建设项目对外独立承担责任；售楼期间楼房的销售所得由瑞康公司单独收取，瑞康公司单独管理经营项目账务，泰恒公司并非按照投资比例进行利润分担。上述约定明显系国有土地使用权转让的法律性质。
至于瑞康公司以《合作开发协议书》中已经约定了其应承担的相关义务，主张系泰恒公司应承担的风险。对此，从《合作开发协议书》中关于瑞康公司应承担的义务来看，第四条第3项和第六条第6项约定，在案涉建设用地使用权登记在泰恒公司名下的情况下，由泰恒公司协助瑞康公司以泰恒公司名义办理开工前的各项手续，及对建设项目的质量、进度实施管理监督权，以确保合作项目顺利进行；第四条第7项约定，泰恒公司对开发项目的冠名有主张权。第六条第1项约定，泰恒公司负责施工现场的“三通一平”及泵房拆迁建设工作。第六条第2项约定，泰恒公司负责新建住宅天然气接入许可工作，并协调解决水、电、暖气、弱电等的接入许可工作。第六条第3项约定：负责安排该项目竣工后的物业管理工作。第六条第7项约定，泰恒公司负责对地下地上管、线、沟的迁移。第八条第2项约定，泰恒公司负责聘请监理单位，由其负责工程质量监理；第八条第3项、第4项则进一步约定了泰恒公司的监督权。第九条则约定了双方的违约责任，第5项约定了“因甲方原因致使开发期限拖延停建或土地性质变更而影响乙方销售，甲方承担乙方损失。已支付甲方的款额全部退还乙方，并按本项第3条规定计息，土地权属依然归甲方。因此造成的乙方损失（不含利润）由甲方承担，并追付给乙方赔偿金100万元。”上述约定均是瑞康公司履行交付国有土地使用权过程中的权利义务，而非针对合作开发项目的经营风险的负担，这种风险恰恰是建设用地使用权转让合同中当事人的权利义务的真实意思表示，而非合作、合资开发房地产的共享利润、共担风险的意思表示，故虽然当事人之间的协议名称为“合作开发协议书”，但是鉴于泰恒公司在此“合作开发项目”中只收取固定收益，既不存在按照投资比例进行利润分成，也不存在承担该项目开发经营风险的约定，故不具有合作、合资开发房地产合同所必需的“共享利润、共担风险”条件，不符合合作、合资开发房地产合同的实质要件。
民事法律行为应探究当事人的真实意思表示，而不能仅仅根据当事人合同中所采用的合同名称即认定当事人之间的法律关系性质。本案基于瑞康公司与泰恒公司之间的真实意思系转让案涉建设用地使用权，故应认定为建设用地使用权转让合同。一、二审法院对本案当事人之间《合作开发协议书》的法律性质，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。瑞康公司关于本案当事人之间的纠纷性质应为合作、合资开发房地产纠纷的再审申请理由，理据不足，本院不予采信。
案件来源
最高人民法院，东营瑞康房地产开发有限公司、胜利油田泰恒实业总公司与东营瑞康房地产开发有限公司、胜利油田泰恒实业总公司建设用地使用权转让合同纠纷申请再审民事裁定书，（2015）民申字第943号。
延伸阅读
以下是我们写作中检索到的最高法院认定合作开发房地产合同的性质是否是土地转让合同的10个案例。其中有8个案例认定合同性质为土地转让合同，有2个案例认定合同性质为合作开发合同。该两个被认定为合作开发合同的原因是：合作协议以不同形式约定成本超出某金额时合作方有继续支付成本的义务或者开楼盘均价高于某价格时高出部分增加收益（具体分配办法双方另行协商）等方式，实现了“共同投资，共享利润、共担风险”
一、认定合作开发房地产合同为土地转让合同的8个判例
案例一：陈全、皮治勇诉重庆碧波房地产开发有限公司、夏昌均、重庆奥康置业有限公司合同纠纷民事裁定书[最高人民法院再审（2009）民申字第1760号]认为，“上述约定表明，奥康公司在与碧波公司联合开发过程中的主要义务是提供土地并办理相关手续，所分配的利益是18000平方米住房的包销款1980万元，不承担经营风险，符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于‘合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同’的规定。奥康公司主张其为项目支付了4000余万元的费用，并提供了其向建筑公司支付工程款等部分单据复印件。本院认为，由于整个项目是以奥康公司名义开发，对外支付工程款也应是以奥康公司名义，且奥康公司举示的大部分票据复印件的日期为2008、2009年，而本案解除协议签订于2007年12月28日，在本院审查程序中不足以证明奥康公司关于其在与碧波公司合作期间投入资金4000余万元的主张。奥康公司主张由于项目是以其名义进行开发，因此其对外要依法承担此项目的全部责任。本院认为，根据《补充协议》的约定，项目部虽以奥康公司名义成立，但单独建账、独立核算，项目部经营活动的一切经济与法律责任由碧波公司、夏昌均承担。即使奥康公司对外承担了项目经营活动的责任，其仍可以要求碧波公司和夏昌均对于奥康公司的损失承担连带赔偿责任，因此，二审判决认定奥康公司不承担经营风险并无不当。综上，碧波公司、夏昌均、奥康公司关于二审判决将奥康公司和碧波公司之间的法律关系认定为土地使用权转让合同缺乏事实根据和法律依据的主张不能成立。”
案例二：北海左右商贸有限公司与北海艺术设计学院建设用地使用权纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2016）最高法民申1259号]认为，“2009年9月24日艺术学院与左右公司签订《补充协议二》，该合同又涉及两方面的内容：一是对左右公司尚欠的土地转让款2280万元的支付问题作出了重新约定；二是就艺术学院的合作开发投资收益也作出重新约定：‘左右公司同意按税后1000万元的金额作为固定回报，加800万元投资款，合计1800万元，从2011年4月份开始每月支付200万元至2011年11月份结清尾款。’依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，‘合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同’，本案双方之间合同不再具有联合开发性质，而属于土地使用权转让合同性质。”
案例三：再审申请人新疆雄鹰房地产开发有限公司与被申请人新疆维吾尔自治区和田地区科学技术协会建设用地使用权转让合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2016）最高法民申1683号]认为，“《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：‘合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担风险，只收取利益的，应当认定为土地使用权转让合同。’根据一审、二审查明的事实，和田科协与雄鹰公司于2005年7月27日签订的《合同》明确约定，由和田科协出地，雄鹰公司投资，和田科协将土地转让给雄鹰公司，且明确约定了双方的责任和义务。一审、二审法院认定该《合同》性质为建设土地使用权转让合同并无不当，雄鹰公司主张合同性质认定错误，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”
案例四：哈尔滨市南岗区王岗镇永丰村村民委员会与哈尔滨市连海房地产开发有限公司建设用地使用权纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2016）最高法民申77号]认为，“由于本案永丰村委会与连海公司签订的意向性协议和协议书约定永丰村委会将案涉28-A-01地块用于建设永丰综合楼，其中建筑面积为887.5平方米的房屋所有权归永丰村委会所有，永丰村委会不承担任何费用，由连海公司负责项目的所有建设手续审批、缴费、建筑施工、全部小区基础设施配套等费用的支出，即永丰村委会仅提供土地使用权，收取固定利益，不承担经营风险，二审判决认定其与连海公司签订的意向性协议和协议书性质为土地使用权转让合同，并无不当。”
案例五：岳阳市新天地置业发展有限公司与湖南华菱置业有限公司其他合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2013）民一终字第209号]认为，“从《合作协议》第三条第2项关于岳阳新天地应向华菱置业支付项目开发固定回报1100万元的约定内容看，该《合作协议》符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条‘合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同’的规定，岳阳新天地关于案涉《合作协议》应为土地使用权转让合同的主张，于法有据。”
案例六：佛山市南海区新锐置业有限公司与广东省佛山市顺德区乐从镇北村股份合作经济社国有土地使用权转让合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院再审 （2013）民申字第960号]认为，“经审查，该合同内容包括：合作地块情况、合作形式、投资收益分成、收益支付方式、双方权利义务、双方约定及违约责任六大部分。投资收益分成部分约定：新锐公司以4.05亿元作价入股全额购买涉案地块所有权，此净收益为股份社固定分成，一切税费等经营过程中产生的费用由新锐公司负责，项目开发结束后，经营剩余收益归新锐公司所有。收益支付方式部分约定：合同签订后新锐公司即分期支付4.05亿元。若新锐公司不能竞得该地块，最终确保甲方净收益4.05亿元。待甲方收到竞得方款项后多余部分款项全部退回乙方（但不计利息）。以上内容符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条‘合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同’的规定。故二审判决认定《联合开发合同》为土地使用权转让合同，并无不当。”
案例七：中国工商银行股份有限公司雅安分行与四川省雅安鑫源城市建设开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2013）民申字第842号]认为，“本案双方当事人在《联合开发商住楼协议》中约定，工行雅安分行只提供土地，概不承担其他任何经济责任，无论该项目开发结果盈利与否，必须保证工行雅安分行分得170万元作为土地投入的全额回报。二审判决认定《联合开发商住楼协议》为土地使用权转让合同，并无不当。”
案例八：株洲鼎盛昌房地产开发有限公司与周汉和及株洲县农村信用合作联社建设用地使用权纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2013）民申字第337号]认为，“案涉《土地转让协议书》明确约定‘甲方因经营转向原因，自愿将……土地使用权以及地上附着物，整体转让给乙方’，该协议还约定鼎盛昌公司只收取项目开发的挂靠和管理费，不参与利润分配。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定‘合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同’，故二审判决认定该协议书的性质为土地使用权转让合同，并无不当。”
二、认定合作开发房地产合同不属于土地转让合同的2个判例
案例九：陕西昊雍房地产开发有限责任公司与陕西兴庆熙园物业管理有限公司、陕西功德置业发展有限责任公司的其他撤销权纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2014）民申字第719号]认为，“根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。熙园公司与功德公司的合作开发合同约定，功德公司对兼并费用实际超出2800万元部分承担支付义务，双方未就功德公司固定收益的保证和风险责任的免除作出明确约定，因此，该约定应理解为双方关于合作开发收益分配方案的约定，而不属于上述司法解释规定的情形。”
案例十：淄博西召民盛置业有限公司与被山东齐鲁塑编集团股份有限公司合作开发房地产合同纠纷再审审查民事裁定书[最高人民法院（2012）民申字第1120号]认为，“本案中，《合作合同》约定齐鲁塑编公司以80988.45平方米土地使用权及基于搬迁而享受当地人民政府专门给予的政策优惠补贴等作为条件，与西召民盛公司合作开发房地产，开发楼盘西召民盛公司按每平方米860元付给齐鲁塑编公司，如新开楼盘均价每平方米高于2000元，高出部分西召民盛公司给齐鲁塑编公司增加收益，具体分配办法双方另行协商。对此，双方虽未约定齐鲁塑编公司承担合作项目风险，但亦未约定齐鲁塑编公司不承担合作项目任何风险，二审判决认定为合作开发房地产合同关系，并无不当。西召民盛公司申请再审提出双方构成土地使用权转让合同关系的理由，缺乏事实与法律依据，不能成立。”
阅读提示
（一）本公号解读的判决文书案件事实纷繁复杂和证据较多、往往涉及多个法律焦点。为了写作和理解方便，我们可能仅选取某个具体角度、某个焦点问题进行解读和评析，难免挂一漏万。需要完整了解某个案件，请通过法院官方网站或其他渠道获取判决书原文进行研读。
（二）与此同时，有些案件事实似乎相同的案件，却出现不一样甚至相反的判决结果，这可能是因为案件事实看似相同实际上却存在某些细微但关键的差别，也可能是最高法院根据社会发展的变化调整裁判规则和思路，甚至可能是法律法规本身出现了变化。判决书一旦做出就固化了，但是立法和司法实践是不断向前发展变化的。
（三）我国不是判例法国家，除非是最高人民法院正式发布的指导性案例（根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定， 最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照），否则即使是最高法院的判决书也并不具有指导另案判决的法律效力。
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作者简介
唐青林律师 李舒律师
北京市安理律师事务所高级合伙人
专注为重大疑难复杂案件提供整体解决方案
建设工程与房地产|强制执行
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