最高法院:缔约过失责任的认定标准及四种法定情形

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最高人民法院

缔约过失责任的认定标准及四种法定情形

👉作者：唐青林 李舒 黄凯丽  单位：北京市安理律师事务所

裁判要旨

缔约过失行为包括假借订立合同、恶意进行磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，泄露或不正当地使用商业秘密，以及有其他违背诚实信用原则的行为等四种情形。受损害的缔约人应当就以上缔约过失行为承担证明责任，如果不能就此提供足够充分的证据，将承担举证不能的败诉后果。

案情简介

一、星云公司作为供方与需方彩虹公司所属的彩虹彩色显像管总厂彩管一厂签订了五份《材料、零部件认定协议》，约定：五种产品认定合格后，需方向供方出具认定结论通知书，作为量产供货的依据；其他未尽事宜，另行协商解决。

二、五份协议签订后，星云公司购置设备、模具，按要求组织样品生产。此后，双方当事人根据市场价格变化，协商提高了五种样品的单价。随后，彩虹公司签发了两种产品的转量产会签表，认定星云公司生产的样品合格，同意转量产使用，但双方未订立量产供货合同。

三、自2004年8月至2005年初，星云公司向彩虹公司提供零部件共180多万枚，彩虹公司向星云公司支付了货款900多万元。后星云公司收到彩虹公司通知，要求自2005年3月1日起暂停产品供应。

四、彩虹公司2005年度报告显示，彩管销量急剧下降，库存急剧增加，彩管价格大幅走低，企业经营困难。与此同时，零部件市场价格也同步下降。为降低彩管零部件的成本，其试图与星云公司协商降价30%，但双方协商未果。星云公司遂依据五份认定协议，以彩虹公司违约为由向陕西高院起诉，该院判决：彩虹公司对星云公司的成品、半成品、原材料等予以接收；向星云公司支付款项388751元。

五、随后，星云公司以新的诉讼请求向陕西高院起诉，请求认定彩虹公司承担缔约过失责任。该院判决驳回其诉讼请求。星云公司不服，向最高法院上诉称：一审判决存在错误；彩虹公司应当对未签订正式供货合同承担全部责任。最高法院作出（2008）民二终字第8号判决：驳回上诉，维持原判。

裁判要点

星云公司败诉原因在于：彩虹公司不存在缔约过失行为。具体而言：

一、产品价格磋商过程中，彩虹公司要求降价30%不属于恶意磋商行为。在彩管价格大幅走低，零部件价格也同步大幅下降的市场趋势下，星云公司所供应的零部件价格却远高于市场价格。于此情形，彩虹公司与星云公司协商准备订立的正式供货合同中产品的价格，属于一种正当的交易磋商行为。

二、星云公司未事先看到的、彩虹公司在二审审理中提交的《新材料认定细则》与双方未能订立正式供货合同之间没有联系，自然不可能成为影响供货合同订立的重要事实，继而星云公司“彩虹公司故意隐瞒与订立合同有关的重要事实”这一主张不攻自破。

三、五份认定协议并不具备供货合同的基础内容，且认定协议履行的目的只是检验星云公司所提供的试作样品是否达到彩虹公司的质量标准要求，其零部件是否合格，是否可以作为量产供货的依据，故不能就此推定出双方必然签订正式供货合同。

综上，彩虹公司不存在缔约过失行为，故不应当对未签订正式供货合同承担全部责任。

实务经验总结

根据相关法律规定和我们办理同类案件的经验，针对缔约过失责任纠纷，提出以下建议：

一、只要双方已经实际进入合同的接触、磋商阶段，彼此就具有了信赖利益，故双方均应诚实地履行告知、说明、保密等先合同义务，积极促成合同的订立与生效。尤其应当注意：最好以书面通知的形式履行告知和说明义务，并妥善保存此书面通知，以备将来打官司时作为证据使用。

二、只要磋商行为符合市场规律和交易常理，就不能认定为恶意磋商。比如：就供货合同而言，样品价格并不必然视为大批量产品价格。因此，在约定样品价格之后，签订正式供货合同之前，市场价格大幅下跌的情况下，需方就尚未签订的正式供货合同中大批量产品的价格提出降价的要求，是一种符合市场规律和交易常理的合理磋商行为，而非恶意磋商行为。

三、如果一方当事人声称对方隐瞒与订立合同有关的重要事实，在对方提供证据证明已适当履行了告知义务的情况下，己方却不能提出相反证据予以反驳，将承担败诉的不利后果。

四、双方当事人在进行新的磋商以前，已有协议的不履行，并不属于新协议下的缔约过失责任。

相关法条

《合同法》

第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为

第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

以下为最高法院在二审判决“本院认为”部分就“缔约过失责任的认定”相关问题发表的意见：

关于彩虹公司在正式供货合同磋商、订立过程中是否存在恶意磋商行为的问题。

星云公司在上诉中主张，认定协议是双方签订正式供货合同之前的一个预备合同，已经就产品价格进行了约定；而彩虹公司在签订正式合同时提出降价30％的不平等要求，属于恶意磋商。本院认为，认定协议并不等于正式供货合同，认定协议履行的目的只是星云公司所提供的试作样品是否能达到彩虹公司的质量标准要求，其零部件是否合格，是否可以作为量产供货的依据。根据合同成立的一般要素法则，通常的正式供货合同应当包括关于价格，质量，数量和履行期限等方面的约定要素。质言之，本案双方根据认定协议的约定完成零部件的五步认定后，尚需就数量、价格、期限等另行协商并形成合意后，方能确立正式的供货合同关系。因此，本案中认定协议关于“‘五步认定’合格后，需方向供方出具‘认定结论通知书’，作为量产供货的依据”的约定，应当被解释为双方就将来签订正式供货合同中关于货物质量的约定，即在“五步认定”合格并由彩虹公司出具“认定结论通知书”后，即可视为双方已经就将来签订正式供货合同时零部件的质量标准达成了合意；但并不能由此推定双方就将来签订的正式供货合同中货物的价格、数量、供货期间等内容也达成了合意，也不能推出双方必然签订正式供货合同。否则，必将导出与本案事实相悖的“认定协议等同于正式供货合同”的结论。而本案诉争的问题恰恰集中在产品价格方面。

那么，认定协议中约定的价格是否可以被视为将来双方签订正式供货合同中的产品价格呢？众所周知，产品的价格主要由市场的供求关系决定。本案已经查明的事实和证据表明，在双方履行认定协议过程中，认定协议中零部件的市场价格出现了较大的波动。依照认定协议中关于“其他未尽事宜，另行协商解决”的约定，2004年8月6日，根据国内外特殊钢材市场供需趋势及市场价格大幅上涨的实际情况，双方一致同意认定协议中5种零部件试作期间供应价格做小幅调整，提高了样品供货的单位价格。这说明就已经签订并履行的认定协议中约定好的样品价格，双方都可以根据市场的变化而协商调整，何况对于尚未签订正式供货合同中的大批量产品的价格呢？应当看到，产品的价格的确定，不仅受制于市场供求关系，而且取决于产品的数量。根据规模经济的一般原理，买卖数量越多，产品价格越低。因此，认定协议中约定的价格应当被视为样品的价格，并非是将来签订正式合同中的大批量供货的价格。这已经在本案二审期间彩虹集团提供并为本院采信的彩虹公司彩管一厂与咸阳福阳物质供应有限公司于2005年6月22日和2006年2月10日签订的《材料、零部件认定协议》和《工矿产品购销合同》中的样品和批量供货价格中得到证明：认定协议中样品价格为每枚40元和38元，工矿产品购销合同中的单价为27.5元和25.5元。

因此，无论从本案中星云公司与彩虹公司于2004年8月6日根据市场价格变化而通过协商调整认定协议中样品的价格行为看，还是从彩虹公司彩管一厂与咸阳福阳物质供应有限公司于2005年6月22日和2006年2月10日签订的《材料、零部件认定协议》和《工矿产品购销合同》看，均可得出双方应当根据市场的变化通过协商的方式来确定或调整产品价格，以及样品价格不同于大批量正式供货合同中产品价格的结论。本案已经查明的事实表明，2005年，由于技术的迅速更新发展，彩管的市场需求量大幅萎缩，相关产品的市场价格平均降价约30％，部分产品价格降低幅度超过50％。彩虹公司2005年度报告亦已显示，彩管销量急剧下降，库存急剧增加，彩管价格大幅走低，导致企业经营困难；截至2005年12月31日，彩虹公司彩管销售同比降低20.7％，整体毛利润为-11％，公司权益持有人应占本年度亏损人民币754547千元。此时，虽然双方根据认定协议的约定，完成了相关产品的质量合格的认定且彩虹公司签发了转量产会签表，但双方并未对签订正式合同时产品的价格形成合意。

彩虹公司根据市场价格的突变而与星云公司协商准备订立的正式供货合同中产品的价格，应属于一种正当的交易磋商行为。如果说彩虹公司应星云公司的要求，于2004年8月6日根据市场供需趋势及市场价格大幅上涨的实际情况，同意就认定协议中已经约定好价格的5种零部件样品单位价格予以提高，是一种正常磋商行为的话；那么在市场价格发生大幅下降的情况下，彩虹公司就尚未签订的正式供货合同中大批量产品的价格根据市场的变化提出降价的要求，又如何能被视为一种违反诚信的恶意磋商行为呢？本院认为，彩虹公司在正式供货合同订立、磋商阶段，根据市场变化提出相应的价格要约，是一种符合市场规律和交易常理的合理磋商行为；而星云公司坚持以认定协议中样品的高价格作为订立正式供货合同的大批量产品价格的磋商行为，却带有无视市场规律，违背公平原则的色彩。

案件来源

陕西咸阳星云机械有限公司与彩虹集团电子股份有限公司缔约过失责任纠纷上诉案［最高人民法院民事判决书（2008）民二终字第8号］

延伸阅读

裁判规则一：一方当事人主张对方隐瞒与订立合同有关的重要事实，在对方提供证据证明已适当履行了告知义务的情况下，自己却不能提出相反证据予以反驳，将承担败诉的不利后果。

案例一：兴业全球基金管理有限公司与江苏熔盛重工有限公司缔约过失责任纠纷［申请再审民事裁定书(2013)民申字第1881号］

最高法院认为，关于熔盛重工在订立合同过程中履行先合同义务是否违背诚实信用原则的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中，不得故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。否则，给对方造成损失的，应当承担缔约过失责任。这就要求当事人在订立合同过程中，应履行通知、说明、保密等义务，亦即通常所说的先合同义务。

本案中：首先，熔盛重工主要履行的先合同义务，应结合案中拟订合同的性质、目的和交易习惯进行认定。从二审查明的案件事实来看，熔盛重工于2011年4月28日发布公告，提示其计划全面要约收购全柴动力股份，实际系向全柴动力的股东表达缔约意向。此后，兴业基金从证券交易市场买进全柴动力股票，从而持有全柴动力股份，成为全柴动力的股东，一定程度上系向熔盛重工传递缔约意向。自此，双方实际已进入接触、磋商阶段，构成缔约关系，具有信赖利益。因此，遵循诚实信用原则，双方均应履行通知、说明、保密等先合同义务，不得故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。由于兴业基金在订立合同过程中是否继续持有全柴动力股票，以维系自己的缔约意向，很大程度上要依赖与熔盛重工收购全柴动力股份有关的重大信息。因此，对熔盛重工而言，二审判决认定其应履行的先合同义务主要为通知义务，即告知与收购全柴动力股份有关的重要信息，并无不当。至于熔盛重工于2011年6月29日发布一份《关于延期上报有关补正材料的公告》，称待取得国资委、商务部相关批复文件后立即将补正材料上报等，系其在订立合同过程中，与兴业基金进行磋商的行为，并非熔盛重工应予履行的先合同义务。对此，兴业基金申请再审提出的理由，缺乏法律依据，不能成立。

其次，熔盛重工履行上述先合同义务是否违背诚实信用原则，应根据相关法律规定进行判断。从二审查明的案件事实来看，熔盛重工自己或通过全柴动力先后以公告、报告的形式，真实、准确、完整地披露了与收购全柴动力股份有关的重要信息，符合《上市公司收购管理办法》第三条关于“上市公司的收购及相关股份权益变动活动，必须遵循公开、公平、公正的原则；上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人，应当充分披露其在上市公司中的权益及变动情况，依法严格履行报告、公告和其他法定义务；在相关信息披露前，负有保密义务；信息披露义务人报告、公告的信息必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”之规定。本案中，并无直接有效的证据证明熔盛重工披露的信息有虚假记载、误导性陈述、重大遗漏，或违反公开、公平、公正原则，二审判决认定熔盛重工适当履行了告知与收购全柴动力股份有关重要信息的先合同义务，不违背诚实信用原则，并无不当。兴业基金申请再审提出熔盛重工履行先合同义务违背诚实信用原则的理由，缺乏事实根据，不能成立。

裁判规则二：双方当事人在进行新的磋商以前，已有协议的不履行，并不属于新协议下的缔约过失责任。

案例二：汉中市东城房地产开发有限责任公司与汉中市汉台区东关街道办事处雷家巷村民委员会、汉中市汉台区东关街道办事处雷家巷村第一村民小组其他合同纠纷［申请再审民事裁定书(2013)民申字第2501号］

最高法院认为，关于二审判决有关案由的确定是否正确。缔约过失责任一般是指在合同订立过程中，当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任。本案中，涉案房屋建成后，双方曾磋商或按原协议回购或用货币补偿方式履行合同，在未有磋商结果之前，东城公司出售了涉案房屋而产生纠纷。可见，本案纠纷的产生仍是基于原协议的不履行，而非新协议的订立。故二审判决将案由确定为缔约过失责任纠纷确有不当。但二审法院的审理是按照双方原协议内容及权利义务进行的，并未因案由不妥影响到实体处理。故东城公司因案由错误请求再审的申请理由，本院不予支持。

裁判规则三：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人并未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于《合同法》第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”。

案例三：中信红河矿业有限公司、鞍山市财政局股权转让纠纷二审民事判决书最高人民法院［（2016）最高法民终803号］

最高法院认为，鞍山财政局未将涉案合同报送批准存在缔约过失。首先，鞍山财政局未履行报批义务违反合同约定。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条规定，依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。根据上述法律和司法解释规定，如果合同已成立，合同中关于股权转让的相关约定虽然需经有权机关批准方产生法律效力，但合同中关于报批义务的约定自合同成立后即对当事人具有法律约束力。当事人应按约履行报批义务，积极促成合同生效。

本案中，《股份转让合同书》第7.1条规定，本次转让依法应上报有权审批机关审批。甲、乙双方应履行或协助履行向审批机关申报的义务,并尽最大努力，配合处理任何审批机关提出的合理要求和质询，以获得审批机关对本合同及其项下股权交易的批准；第11.2条规定，中信红河公司作为乙方保证向甲方及沈交所提交的各项证明文件及资料均真实、准确、完整。上述约定虽未明确涉案合同报批义务及协助报批义务具体由哪一方负担，但根据约定中信红河公司的主要义务是提供相关证明文件、资料，主要是协助报批。据此，应认定涉案合同报批义务由鞍山财政局负担。但鞍山财政局违反合同约定，未履行报批义务，亦未按照有权机关要求补充报送相关材料，依据上述司法解释规定，其行为属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，应认定鞍山财政局存在缔约过失。鞍山银行并非涉案《股份转让合同书》的当事人，鞍山财政局上诉主张报批义务由鞍山银行承担，没有合同依据，不予支持。

案例四：西安沃斯特机械设备制造有限公司与西安航空发动机集团天鼎有限公司、启帆机电有限公司等股权转让纠纷申诉、申请民事裁定书［最高人民法院民事裁定书（2016）最高法民申3524号］

最高法院认为，关于天鼎公司、启帆公司、鸿鼎公司是否存在缔约过失行为的问题。《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’”。如前所述，办理外资企业股权转让报批手续的义务主体应是沃斯特公司。天鼎公司、启帆公司、鸿鼎公司没有办理外资企业股权转让报批手续的法定或约定义务，原判认定天鼎公司、启帆公司、鸿鼎公司不存在缔约过失行为并无不当。

案例五：广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案［最高人民法院民事裁定书（2009）民申字第1068号］

最高法院认为，二审判决认定《股权转让及项目合作合同》成立未生效是正确的。由于该合同未生效的原因是未经批准，而批准的前提是当事人报批，促成合同生效的报批义务在合同成立时即应产生，否则，当事人可肆意通过不办理或不协助办理报批手续而恶意阻止合同生效，显然违背诚实信用原则。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第八条规定：经批准才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准的，属于合同法第四十二条第(三)项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。既然“相对人”可以自己办理有关手续，而“对方当事人”应对由此产生损失给予赔偿，那么，“相对人”自然也可以要求“对方当事人”办理申请批准手续。二审判决中鑫公司履行报请审查批准机关批准的义务是正确的。

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主编简介

唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》、《企业家刑事法律风险防范》、《公司保卫战》、《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。

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