最高法院:领导换届和政策变化不能成为政府毁约违约的免责理由

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最高人民法院

领导换届和政策变化不能成为政府毁约违约的免责理由

👉作者：唐青林 李舒 李元元  (北京律师)

一、振奋人心的文件:绝不能仅因政府换届、领导人员更替等原因违约、毁约

2018年1月3日，最高人民法院发布一号文件《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（法〔2018〕1号），明确提出：“妥善认定政府与企业签订的合同效力，对有关政府违反承诺，特别是仅因政府换届、领导人员更替等原因违约、毁约的，依法支持企业的合理诉求。妥善审理因政府规划调整、政策变化引发的民商事、行政纠纷案件，对于确因政府规划调整、政策变化导致当事人签订的民商事合同不能履行的，依法支持当事人解除合同的请求。对于当事人请求返还已经支付的国有土体使用权出让金、投资款、租金或者承担损害赔偿责任的，依法予以支持。对企业家财产被征收征用的，要综合运用多种方式进行公平合理的补偿。”

这一政策文件的出台，让无数民营企业家喜极涕零。民营企业家在这一轮国家经济体制改革过程中遭受的“冤屈”终于有了沉冤得雪的机会。无数正卡在法院不予立案、法院政策办案造成的冤假错案、地方行政干预造成的冤假错案有了得以公正处理的机会。

实际上，在此之前，2015年3月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》、2015年8月最高人民法院印发《人民法院落实〈领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定〉的实施办法》，2016年8月30日中央深改组会议通过的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，2017年8月《最高人民法院关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》，2017年9月中共中央国务院印发了《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》等等。这些文件，都指向同一个目标，为民营企业创造平等的市场竞争环境提供坚实的司法保障。

二、深化改革背景：大量存在政府换届、政策变化侵害民营企业合法权益

一个不容忽略的事实，以上文件几乎都在十八届三中全会以后出台，尤其是在2014年后集中出台。这一方面反映了国家落实全面深化改革的决心，但另一方面也反映在改革过程中因为政策粗放、执行粗暴等原因，侵害民营企业合法权益的情况大量存在，尤其是因政府换届、政策变化等原因对民营企业合法权益最为严重。当政府换届原因是因反腐造成时，这种侵害可能表现的尤为突出。因人废言、因人废政、因人废约的情况普遍。以上文件，不仅仅是为了解决改革前已经存在的不尊重民营企业的老情况、老问题，更是为了解决新一轮经济体制改革背景下产生的新情况、新问题。

党的十八届三中全会提出：“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。”此后，在全面深化改革的大背景下，一大批卓有成效的改革措施相继出台，国家关于经济体制的改革已全面进入深水区。内容涵盖司法、行政审批、财政、税收、土地、金融、工业等方方面面，改革力度之大，影响面之广前所未有。

尤其是自2014年起，以修改《预算法》为标志的国家财政预算体制改革，对于地方各级政府包括地方融资平台参与市场经济活动，兴举基础设施，提供公共服务等财政来源、支出方式及限度提出了“硬要求”，划定了“绝对红线”。国务院、各部委及地方各级政府先后出台了一系列政策性文件具体落实改革。其中影响最大的莫过于《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）、《国务院办公厅关于印发地方政府性债务风险应急处置预案的通知》（国办函〔2016〕88号）、《财政部关于对地方政府性债务实行限额管理的通知》（财预〔2015〕225号）等文件，对于地方政府提供公共服务的方式（原则上PPP模式）、地方政府债务限额等作了明确规定，并在相关文件中反复予以强调。

以上政策变化，加之过程中各种原因的政府换届，导致大量在2014年以前已经开工建设的基础设施项目（含土地一级开发项目）面临无法按已经签订的合同履约的尴尬局面，地方政府违约的情况普遍存在，在一些财政能力有限的地区表现的尤为突出。

政府在新的一轮经济体制改革中，对于改革的首要体会就是“严”，严控有形之手。而对于民营企业家而言，对于改革首要的体会就是“松”，松解一切不合理不平等的束缚。但同样处于市场经济改革大潮之中的两个主体，在一松一紧之间，双方似乎都有进退失据之感。

政府方面，对于已经动工但尚未竣工或者尚未完成审批手续的项目或者尚未结算的项目，如何与社会资本尤其是民营企业处理善后事宜，同时又不违反相关政策，进退两难。

民营企业方面，如何要求政府履行合同或者在合同无法继续履行时保护自身应有的合法权益，同时又相对维护好与政府之间的关系，进退两难。

在双方进退两难的情况下，如果政府财力丰厚，且双方相向而行，彼此理解，则可能将部分不属于PPP的基础设施项目包装成所谓的PPP项目，上马实施或继续实施。如果地方财力有限，且双方尤其是政府方以所谓政策变化政府换届为由，拒不履行协议，也不对前期协议进行清算的，则可能导致民营企业蒙受巨大损失，甚至投诉告状无门。

此时，司法手段将会成为民营企业维护自身合法权益的最后一根救命稻草，与基础设施建设、投资相关的诉讼必然会涌向法院。但在2014年以前，地方政府就个案给法院、检察院作指示、下通知、打招呼、批条子的方式普遍存在。此类案件一旦到达法院，地方政府必然会以执行政策、政府反腐换届为由，要求法院“慎重处理”。这也就不难理解，为什么在2015年后，党中央、国务院、最高人民法院等突然连续出台一系列文件，禁止地方政府领导插手法院办案，依法保障法官职业合法权益。

没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨，凡事必有因果。本次最高人民法院以一号文件的形式下发《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（法〔2018〕1号），这份文件实际上是近三年来相关司法政策意见的总结性文件，其目的是为了从根本上解决政府民营企业在经济体制改革过程中出现的新情况、新问题。

这些新情况、新问题的妥善解决，不仅关乎民营企业的生死存亡，更关乎地方政府乃至整个国家政府的脸面形象。这也是国家兑现通过深化改革，在根上平等对待民营企业，营造公平竞争的市场环境的一个试金石。更是党和国家兑现全面推进依法治国，建设社会主义法治国家的刻度表。平等的市场环境，不应仅仅停留在一件又一件政策文件上，而应通过简化行政审批、打击不正当竞争行为、优化司法环境等措施来解决。

三、新政策解决了政策与法律的关系的问题、权大还是法大的问题

《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（法〔2018〕1号）实际上解决了两个在法律上早就不成问题的问题。一个是政策与法律的关系，一个是权大还是法大的问题。

（一）政策与法律的关系

关于政策与法律的关系，按照马克思主义法学原理，法律是通过国家立法程序予以规范化（法律化）并以国家强制力保障其实施的国家意志。但政策不同，政策是执政党在一定时期基于特定的社会环境而出台的举措措施，带有一定的临时性色彩。

梁慧星先生认为：“政策是法律的依据和内容，法律是政策的规范化（法律化）。现行各项法律，实质上都是党的各项政策的法律化（规范化）。政策，在经立法机关、立法程序予以规范化成为现行法律之前，不具有规范性和国家强制性，不能在法院裁判中引用、作为判决依据。这是政策不能作为‘法源’的根本原因。在中国走上法治之路、贯彻中共中央四中全会《关于全面推行依法治国的决定》的当下，如果民法总则将‘政策’规定为‘法源’，必将贻害中国法治伟业，并成为国内外敌对势力攻击、丑化中国法治的把柄。”

同时，根据《民法总则》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”因此，只有当政策转换为法律和行政法规时，才能够影响合同效力，且对合同效力的影响不具有溯及既往的效力。

以上我们列举的《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）、《国务院办公厅关于印发地方政府性债务风险应急处置预案的通知》（国办函〔2016〕88号）、《财政部关于对地方政府性债务实行限额管理的通知》（财预〔2015〕225号）都是政策性文件或者部门规章，且不具有溯及既往的效力。

因此，地方政府意图以上所列规定，否定合同效力甚至支持政府违约行为，是没有任何法律依据的。中央自2014年以后出台的一系列改革政策，都不能成为政府恶意毁约并主张免责的挡箭牌。

但是，不容忽视的是，虽然以上文件仅为政策性文件，但可能是行政命令，属于不可抗力的一种，可能构成继续履行合同的障碍。此时，不论是政府也好还是民营企业也好，应根据《合同法》第九十四条、第一百一十七条、第一百一十八条的规定，行使法定解除权，并在不可抗力发生时及时通知对方，告知对方及时止损。虽然不可抗力可导致合同解除，但合同解除并不代表政府即可任由民营企业自生自灭，相关责任即可全部免除。

事实上，政府应根据《合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定对已经履行的部分进行清算，采取包括恢复原状在内的方式，补偿民营企业的相关投入。实际上，对于大多数基础设施项目，已无法恢复原状，且恢复原状对于双方而言，均不经济。因此，采取包括折价补偿在内的方式进行清算是最为妥当的“补救措施”。另外，即使没有《合同法》第九十七条的规定，根据《民法总则》第一百二十二条的规定，政府也应向民营企业返还不当得利，不当得利的数额相当于相关基础设的估值。总之，不论是政策变化，还是行政命令，都不可能成为政府毁约免责的挡箭牌。

（二）权大还是法大

习近平总书记在十八届中央政治局第四次集体学习时的讲话中提出：“我们党是执政党，能不能坚持依法执政，能不能正确领导立法、带头守法、保证执法，对全面推进依法治国具有重大作用。要坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，把党的领导贯彻到依法治国全过程。各级党组织必须坚持在宪法和法律范围内活动。各级领导干部要带头依法办事，带头遵守法律，对宪法和法律保持敬畏之心，牢固确立法律红线不能触碰、法律底线不能逾越的观念，不要去行使依法不该由自己行使的权力，也不要去干预依法自己不能干预的事情，更不能以言代法、以权压法、徇私枉法，做到法律面前不为私心所扰、不为人情所困、不为关系所累、不为利益所惑。”

《中国共产党章程》总纲要求：“党必须在宪法和法律的范围内活动。”《宪法》第五条第四款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”因此，权大还是法大，是一个本来就不证自明的问题。

从行政层面上讲，政府换届是政府行政管理权的转移，但在法律层面，政府并未因为领导的更替在主体方面发生任何变化。前一任政府领导人在任期内所作出的行政指令、下发的政府文件、签署的相关协议都是该领导人代表政府行使职权的结果，其最终的法律后果应由政府承受。政府换届，并不是政府“不认旧账”的理由，因为政府不是某一个领导人的政府，而是代表国家管理经济文化社会事务的国家机关。

政府领导人不论因何种原因换届，包括因反腐败换届，只要相关政策文件合法合规，相关协议合同合法合规，政府不论换多少次届都必须忠实履行。因人废言，更不能因人废法的政府换届思想，不是法治思想，是畸形的权力观，是将权力凌驾于法律之上最为直接的表现。因此，对于政府而言，换届决不能成为政府毁约免责的挡箭牌；对于民营企业家而言，也要有勇于抗争的精神。总之，不论是政府换届还是政策变化，绝不是政府毁约免责的挡箭牌！

需要特别指出的是，根据我们团队（北京唐青林、李舒律师团队，电话/微信：18601900636、18501328341）近年来大量办理和接触这类案件的经验，对政府以换届和政策变化作为毁约违约的挡箭牌的抗争，应该有真正深刻洞悉和理解我国现行法律制度、司法体制和权力运行规则基础上的专业的方式方法，需要有在精准把握政策和法律适用逻辑基础上的整体策略和解决方案。这样的工作，更需要熟悉办理这类案件的专业人士的指导和参与，尤其是大量成功办理此类案件的专业律师团队的代理和指导。否则，如我们在办案过程中见过的大量案例那样，即使真相在手、真理在握，如果方法策略失当，也难免四处碰壁、无人理睬、求告无门，最终只能成为这个转型时代的牺牲品！十年二十年后，还能平反昭雪吗？！

四、希望更多涉及民营企业产权纠纷“冤假错案”能“翻案”

自2014年以来，中央出台一系列文件，着力为民营企业营造公平公正的市场竞争环境，实际上从另一个侧面反映了此前一段时期民营企业与国有企业之间客观上实在一个不公平不合理的市场环境中展开竞争。为了平衡这一不公平，民营企业实际要采取一种并不健康的政商关系来维持自身生存，腐败由此滋生。因此，根治经济领域的腐败现象必须以创造公平公正的市场竞争环境为前提。

最高人民法院此次以一号文件发布的通知，不仅是保护民营企业合法权益的宣言书，也是形成“不敢腐、不想腐、不能腐”的制度体系的关键一环，更是依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求。

欣闻最高人民法院决定再审张文中案和顾雏军案，这是最高人民法院颁布2018年一号文件后决定再审的第一批民事案件，也刚好是涉及民营企业产权纠纷的可能的“冤假错案”。我们期待能够有更多的民营企业能够通过法律伸张正义，我们也期待中国的法治政府建设也能由此更进一步。

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《民商事裁判规则》主编简介

唐青林律师、李舒律师，《民商事裁判规则》主编，北京资深律师。均从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》、《企业家刑事法律风险防范》、《公司保卫战》、《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。

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