最高法院:保证合同约定禁止债权变更,债权转让时保证人可否免责？
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最高人民法院
债权转让不属于债权变更，保证人不得主张免责
👉作者：唐青林 李舒 李元元 （北京两高重大疑难案件律师团队）
【裁判要旨】
债权转让不同于债权变更，《担保法》第二十二条、第二十四条已经区分了债权转让和债权变更不同的法律效果。故当保证合同中约定债权变更保证人免责而债权人转让债权的，保证人不得主张免责。
【案情简介】
一、1996年12月11日，国家开发银行与造纸厂签订《借款合同》，借款1000万元。同日，国家开发银行与造纸厂、电力总公司签订《保证合同》，约定由电力总公司提供连带责任保证。《保证合同》第五条约定本合同生效后，贷款方和借款方如需变更主合同的有关条款，应征得保证人同意。
二、1999年12月20日，国家开发银行济南分行与信达济南办签订《债权转让协议》，将该笔贷款转让给信达济南办并通知造纸厂。1999年12月31日，国家开发银行济南分行在省级报刊《大众日报》上发布债权转让公告。
三、2001年6月30日，信达济南办向济南中院提起诉讼，请求判令造纸厂还本付息，电力总公司承担连带清偿责任。济南中院一审判决造纸厂还本付息，电力总公司免责。信达济南办不服，上诉至山东高院，山东高院二审判决驳回上诉，维持原判。
四、信达济南办仍不服，向最高法院申请再审，最高法院再审改判造纸厂还本付息，电力总公司承担连带担保责任。
【裁判要点】
本案中，最高法院认定电力公司仍应承担保证人的连带担保责任的原因在于：
债权变更与债权转让是不同的法律概念。债权转让不同于债权变更。债权转让是债权人发生了变更，原债权人被新的债权人所取代，但债权的内容并未因此发生变化。因此，转让前的债权和转让后的债权具有同一性，债权效力并不因债权转让而发生变化。因此，对于债权转让，仅需通知债务人即可发生效力，而无需经债务人同意；《担保法》第二十二条规定债权转让的，保证人在原担保责任范围内继续承担担保责任。但债权变更则不同，债权变更是在债权人债务人均不发生变化的前提下，对债权债务的内容作出改变，这一改变直接影响了债权的效力，可能导致债务人和保证人负担增加。因此，对于债权变更，必须债权人与债务人协商一致；《担保法》第二十四条规定主合同当事人变更主合同未经保证人同意的，保证人可主张免责。由此可见，《担保法》第二十二条、第二十四条对债权转让、债权变更后保证人的责任作出了不同的规定。最高法院也据此认为，债权转让不同于债权变更。债权转让未经保证人同意转让债权的，保证人不得主张免责。因此法院认定电力总公司败诉。
【实务经验总结】
一、债权转让不同于债权变更。债权转让是指在债权不丧失其同一性的前提下，原债权人将债权转移给新的债权人，在此过程中债权的效力并未发生变化。债务人、保证人可以向原债权人主张的一切抗辩均可向新的债权人主张。故多数情况下，债权转让并不会增加债务人、保证人的负担，也不必征得债务人、保证人的同意。但债权变更与此不同，债权变更是在债权债务当事人不变更的前提下，对债权的内容作出改变，债权因债权变更丧失了同一性，可能因此增加债务人、保证人的负担。故债权变更非债权人单方所能实现，而必须征得债务人、保证人同意，否则对于债务人而言不能发生债权变更的效果，保证人亦可据此主张免责。
二、保证人应当区分债权转让与债权变更，切不可将二者混淆。特别是如果将债权变更混淆为债权转让，进而盲目同意债权变更，则可能面临承担更重的担保责任的风险。另外，对于相关文书究竟属于债权转让还是债权变更，不应仅拘泥于文书的标题，而应认真审查文书的内容。防止债权人浑水摸鱼，将债权变更伪装成债权转让或在债权转让中“夹带”债权变更的内容，进而加重保证人负担。
三、对于债权人而言，也应准确区分债权转让与债权变更。如果将债权变更混淆为债权转让，而变更后又未经保证人同意，则根据《担保法》第24条的规定，保证人可主张免责，本有担保的债权将会面临“脱保”的风险。
四、在区分债权转让与债权变更的同时，也要区分债权转让与债务转让。因不同主体的偿债能力并不相同，债务转让有增强债权人实现债权的可能，也有降低债权人实现债权的可能。故根据《担保法》第二十三条的规定，债务人未经保证人同意转让债务的，保证人可主张免责。根据《合同法》第八十四条的规定，转让债务必须经债权人同意。
【相关法律规定】
《担保法》
第二十二条 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
第二十三条 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。
第二十四条 债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
《合同法》
第八十条 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
第八十一条 债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。
第八十二条 债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。
第八十三条 债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
第八十四条 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
第八十五条 债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
第八十六条 债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。
【法院判决】
以下为最高法院在再审判决“本院认为”部分就此问题发表的意见：
《保证合同》约定：“本合同生效后乙方（国家开发银行）和甲方（造纸厂）需变更主合同有关内容，应征得丙方（电力总公司）同意，由甲、乙、丙三方签订书面协议。”“有关本合同的任何补充、修改、变更等，均需丙乙甲三方协商同意，并由三方书面补充该协议。”关于供电公司提出的关于信达济南办受让债权的行为变更了主合同《借款合同》的主要条款且未经保证人书面同意违反了《保证合同》的上述约定，因此保证人不应再承担保证责任的主张，本院认为，首先，债权变更与债权转让是不同的法律概念。《担保法》第二十二条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”即《担保法》对债权转让的情形明确要求保证人在原保证范围内继续承担保证责任；对于债权变更，《担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”故《担保法》已明确债权转让与债权变更属于不同的法律概念。本案《保证合同》中的相关约定属于对债权变更的禁止性约定，而非对债权转让的禁止性约定。国家开发银行将债权转让给信达济南办的行为属于债权转让而不属于《保证合同》中约定的对主合同的变更。其次，国家开发银行与信达济南办签订《债权转让协议》既没有改变原合同的内容，也没有加重保证人电力总公司的保证责任，且电力总公司在《保证合同》中并未约定仅对国家开发银行承担保证责任或者禁止债权转让，即不存在符合《担保法》第二十二条中规定的“保证合同另有约定的，按照约定”的情形。因此，供电公司以债权转让未经保证人同意，债权转让违背了《保证合同》的约定，供电公司不再承担保证责任的抗辩理由无事实和法律依据，本院不予支持。至于本案所涉债权的性质是否属于不良债权，该债权的转让是否属于政策性转让，不影响保证人应按照《保证合同》的约定承担保证责任的认定。
【案件来源】
中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司与梁山县供电公司借款合同纠纷案[最高人民法院（2012）民提字第151号]
【延伸阅读】
一、债权转让未变更主债权的，保证人不得主张免责
案例一：范震鸿与山西智腾汽车营销服务有限公司、大同市大昌风华汽车服务有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书[河北省高级人民法院（2015）冀民一终字第447号]该院认为：“关于上诉人智腾公司是否应承担连带保证责任。上诉人智腾公司主张免责的理由有三个，一是债权已转让，二是未经保证人同意主合同已变更……。首先，根据《中华人民共和国担保法》第二十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条之规定，除保证合同有特别约定外，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。同时，相关法律和司法解释中也没有‘债权转让不通知保证人，保证人即免责’的规定，故上诉人智腾公司第一个免责理由缺乏法律依据，不能成立。其次，虽然《中华人民共和国担保法》第二十四条有关于未经保证人书面同意，债权人和债务人协议变更主合同后保证人免责的规定，但本案中的《债权确认书》系对两笔借款的共同确认，本案中被上诉人范震鸿主张的是其中的500万元借款，要求上诉人智腾公司承担的保证责任也是针对该笔借款，没有债权人和债务人协议变更主合同的事实，故上诉人智腾公司第二个免责理由亦缺乏事实依据，不能成立。”
二、未经保证人同意转让债权，保证人不得免责
案例二：国电光伏有限公司与包头市山晟新能源有限责任公司、内蒙古山路能源集团有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2016）最高法民终663号]该院认为：“光伏公司的债权转让是否导致山路公司保证责任的免除。山路公司认为，根据《购销合同》附件D《保证书》第四条第1项的约定，担保权人（光伏公司）在未经保证人（山路公司）的书面同意情况下将债权转让给第三方，保证人不再承担保证责任，因此山路公司不再对光伏公司承担保证责任。本案中，《购销合同》附件D《保证书》第四条第1项的约定是，保证期间，未经保证人书面同意，担保权人许可被担保人转让合同项下债务的，保证人不再向担保人承担任何保证义务。该条是保证人对于未经保证人同意的债务转让不承担责任的约定。本案涉及的是光伏公司的债权转让，不属于该条约定的范畴，不能以此免除山路公司的保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十二条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。按照该条规定，光伏公司转让债权，不影响山路公司保证责任的承担。据此，山路公司的主张不成立。”
（本文责任编辑：龚炯）
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《民商事裁判规则》主编简介
唐青林律师、李舒律师，《民商事裁判规则》主编，北京资深律师。均从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》《企业家刑事法律风险防范》《公司保卫战》《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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