实案解析 （一）｜公司清算中股东被控职务侵占罪的“案眼”辩护
［按：本号11月20日文章中提出刑事案件“案眼”辩护法。从本文开始，笔者拟结合曾审理过的真实案件，推出“实案解析”系列，就个案中如何具体应用此法展开辩护进行解析探讨。文中观点分析仅代表个人目前观点。］
本案“案眼”为：公司清算过程中股东私占认购资产是否构成职务侵占罪。核心事实与法律适用是否匹配，此为常见“案眼”表述方式。本案最终判决指控职务侵占罪不成立。
案情简介：
某公司股东包括4名自然人和1名法人，被告人赵某占公司55.6%股权，公司资产包括涉案房地产等。2014年4月27日，公司形成第三届第一次股东会决议，选举赵某为公司执行董事及法人；同年6月7日，公司召开第二次股东会议，对公司资产及清算问题形成决议，明确公司进行资产认购和清算，内容包括“涉案房地产由赵某按450万元认购”，“为减少程序和现金筹集量，交易过程中采取认购项目间股额对等冲抵，差额现金补偿方式进行”等内容。除涉案房地产外，公司尚有其他资产合计1000余万元。
认购决议执行过程中产生阻力。同年7、8月间，赵某通过他人伪造“东方公证处”、“北京市工商局档案管理中心查询专用章”2枚印章，并使用2枚印章伪造了公证书及公司章程；9月间，赵某在公司其他股东不知情的情况下，利用伪造文书将涉案房产及土地使用权过户至个人名下。公诉机关认为被告人赵某利用职务之便，非法占有公司涉案房地产，以职务侵占罪对被告人赵某提起公诉。
如何运用“案眼”辩护法对本案进行有效辩护
结合“案眼”辩护法示意图，本案辩护可以具体如下展开：
一、吃透案卷案情
本案卷宗内容不是很多，且多为书证，根据证据内容容易得出上述案件事实。另通过进一步了解可以得知案件部分背景：本案中被告人赵某系公司实际创始及控制人，其他股东中有三名实为挂名股东；另一名股东与赵某之间存在疑似情人关系，该股东系案件举报人。公司清算过程中，赵某与该股东之间纷争较多，致使决议执行遇到阻力。
二、寻找案件“案眼”
1.排除无效抗辩点。结合全案证据，对本案事实认定不存在主要争议形成充分预判。其中，关于被告人赵某指使他人伪造印章并制作虚假公证书和公司章程的事实部分，在案证据足以确认，不应作为辩护方向。
2.围绕案件定性寻找“案眼”。职务侵占罪的法律适用一般在以下几个方面容易成为“案眼”：
（1）身份犯的主体问题。即行为人是否属于公司、企业或者其他单位的人员。本案中，赵某的身份符合主体要求，不存在问题。
（2）是否利用职务之便。此点在部分案件处理中会构成“案眼”，争点是：属利用“职务”之便的构成此罪，属利用“工作”之便的则可能构成盗窃罪。本案中，赵某作为执行董事及法人，对公司涉案房地产权属文件等具有广泛控制权，认定其具有职务便利不存在障碍。
（3）作为侵犯财产性质犯罪，是否具有“非法占有”的主观目的和客观行为。实践中很多案件的难点即在于此。笔者认为，根据刑法实事求是及主客观相一致的认定原则，此处的“非法占有”应解释为实质上不属于行为人应得的财产，而被行为人通过不正当手段占为己有。如仅是形式上不符合取得占有相应财产的正常手续，则应慎重认定为非法占有。
具体到本案，赵某通过不正当手段将涉案房地产变更登记到其名下，是否应认定为“非法占有”则是关键。由此分析可以发现本案的核心行为：赵某是在公司清算决议已明确涉案房地产由其认购的情况下，利用伪造相关印章及文书的手段，骗得房屋管理部门错误变更登记，将房地产权属登记变更到其个人名下。公司其他股东对此不知情，公司全部清算工作尚未完成。此核心事实直接关系到本案中“非法占有”的犯罪构成要件是否成立，关系到指控的职务侵占罪是否成立。
进一步提炼概括，就可以形成本案“案眼”，即：公司清算中股东私占认购资产是否构成职务侵占罪。这种核心事实与法律适用相匹配的表述方式，是刑事案件中法律适用问题“案眼”的常见形态。
三、围绕“案眼”明确辩护思路
1.确定辩护方向。根据“案眼”，可以确定本案的辩护方向应是法律适用上指控的罪名是否成立。
2.有取舍。舍弃事实方面的无效辩护点，沟通被告人如实供认全部犯罪事实。
3.有轻重。指控罪名不成立具体又可包括两种情形：有罪无罪，此罪彼罪。审判阶段，辩护人一般无需主动对被告人行为可能构成指控罪名之外的其他犯罪进行提及和论述。因为根据诉讼法规定，如果法庭经审理认为被告人的行为可能构成其他犯罪，应主持控辩双方就可能构成的新罪名进行调查辩论。
具体到本案，即使赵某的行为不构成职务侵占罪，其取得房地产变更登记的手段行为，即伪造国家机关和事业单位印章的行为，同样构成伪造国家机关印章罪和伪造事业单位印章罪。这是辩护人应当预见到的，但在具体辩护过程中，可以不作为重点，附随提及。
四、围绕“案眼”展开有效辩护
本案的整体辩护要围绕“案眼”事实不属于本罪的“非法占有”具体展开。可分为以下几个层次展开：
1.询问及质证环节，强调突出对被告人有利的“案眼”事实，为辩论打好事实基础。包括：
（1）赵某对涉案房地产享有实质权益。案发时公司已经进入清算阶段，赵某根据股东决议享有涉案房地产认购权。变更产权登记是赵实际履行股东决议内容的行为。赵某私自进行变更登记的原因是股东（案件举报人）不配合签字的无奈之举。
（2）赵某实际无需支付认购对价。首先，股东决议明确清算“采取认购项目间股额对等冲抵，差额现金补偿方式进行”，说明在公司清算全部完成前无需就个别认购资产支付对价；其次，赵某是公司的控股股东，其所认购的涉案房地产所占公司全部资产比例远不足其持股比例。赵某实际不需要另行支付涉案房地产认购款。
2.辩论阶段，根据主客观相一致的认定原则，论述赵某的行为不属于本罪的“非法占有”。突出赵某变更登记的手段虽然非法，但只是形式上的非法，实质上赵某对涉案房地产享有合法占有权利。最终形成结论，本案不构成职务侵占罪，属于公司法范畴内的股东权益纠纷。
3.在法庭主持对伪造国家机关印章罪、伪造事业单位印章罪两个罪名及相关事实进行调查辩论时，持认可态度，争取量刑上从宽处罚。
本案实际辩护及审判情况
本案一审判决最终认定：指控被告人赵某构成职务侵占罪不能成立；赵某的行为构成伪造国家机关印章罪和伪造事业单位印章罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月。一审宣判后，公诉机关未抗诉，被告人未上诉，一审判决生效。
本案审理过程中，被告人赵某及辩护人基本保持正确辩护方向，但有几点不足，导致不利后果：
1.被告人法庭翻供，否认伪造印章部分的事实。原因很可能是辩护人在寻找“案眼”的过程中，没有能够在吃透全案证据的基础上，对事实认定形成准确预判，排除此点实事方面的无效抗辩点。如果辩护人做到此点，并与赵某充分沟通，形成共识，赵某在庭审中如实供述相关事实，最终量刑上会因此得到从轻处罚。
2.辩护人对“案眼”的掌握有些模糊，由此导致全案整体辩护思路和条理并不清晰。庭审中，过多关注核心事实以外部分，对“案眼”事实及证据判断把握不够准确，并始终强调举报人与赵某之间的情人关系以及举报人如何反目、恶意报复陷害赵某等；没有很好围绕“案眼”做到有针对性辩护，四面出击，泛泛而谈。
延伸思考：
不动产作为犯罪对象时，如何认定“非法占有”及犯罪形态。
如本案，不动产所有权只形成权属证书变更登记，而未变现为金钱占有。这种情况下，行为人对不动产的占有是一种法律上的占有，还是事实占有？是否可以认定为刑法上的“非法占有”？行为人仅形成产权登记上的“非法占有”，又是否成立犯罪即遂形态？笔者认为，这是一个很值得深入研究的法律问题，目前理论与实务中还很少涉及。本案实际暗含这个问题，只是还不需要深入到这个层面。