刘仁文：再返弗莱堡
再次回到弗莱堡，距最近的一次也已经整整十年了。除了在弗莱堡市中心增添了一个弗莱堡大学图书馆的显眼建筑，其他一切似乎都没什么变化，电车、城门、水渠，还有那路面的鹅卵石，甚至连马普所后面黑森林入口的那座小亭子，都还是记忆中的老样子。
对于刑法学人而言，弗莱堡这座城市当然不只是一座旅游城市，更在专业上充满了吸引力。这里不仅有举世闻名的马普刑法所，还有德国的刑法重镇弗莱堡大学。我们这次一行，就是应邀到弗莱堡大学参加“中德刑法比较学术会议”。会议规模虽然不大，但马普所的中国博士生王华伟告诉我，这个会议德方出席的学者规格很高，像弗里施（Frisch）、金德霍伊泽尔（Kindhäuser）、帕夫利克（Pawlik）等，都是当代德国的刑法巨擘。
果然，我这次除了漫步马普所后面的黑森林欣赏到美丽雪景、在圣诞市场喝着热红酒感受到这座安静小城人山人海的另一面，在专业上也有很大的收获，那就是验证了我提交给这次会议的论文的一个观点：目前有的中国刑法学者主体意识不够，存在着对域外知识的盲目推崇，甚至误读。 在第一天会议的一个讨论环节，帕夫利克教授问到中国通过什么来限制犯罪化，我方学者介绍，中国过去主要通过“社会危害性”这个概念来限制犯罪化，即只有具备较大的社会危害性的行为才可能构成犯罪，反之，没有社会危害性或社会危害性显著轻微的行为就不构成犯罪；但近年来越来越多的中国学者主张用“法益”这个概念来取代“社会危害性”，认为它更能起到限制犯罪化的作用。但此时，帕夫利克的插话立即引起我的兴趣。他说，“法益”在德国并未起到限制犯罪化的作用，法益理论的实际效力被高估了，因为“法益”在内容上是空洞的。“法益”最初是为了区别于道德上的利益，所以叫“法律上的利益”，进而到刑法上叫“刑法所保护的利益”。但这个“刑法所保护的利益”到底是什么，却说不清道不明，纳粹政权也会认为它规定的所有犯罪都是侵害法益的。所以，帕夫利克教授认为，由于“法益”边界不明且高度抽象，用所谓的法益理论来作为限制犯罪化的依据，也就无异于自欺欺人。他举例说，像德国刑法中的赞扬纳粹罪、乱伦罪等规定，谁也说不清它们所保护的法益是什么，甚至有不少刑法学者认为它们就没有侵害法益，但德国联邦宪法法院仍然裁定，刑法中的此类规定并不违宪。在2008年一起著名的兄妹乱伦案中，宪法法院指出：禁止兄妹间发生性关系完全是考虑了《基本法》（即德国宪法）的规定，而不需要考虑法益的概念。这不但宣布了法益理论的局限性，也说明从宪法的角度来审视某种行为是否应该给予刑事处罚更具可操作性。
听了帕夫利克教授这一番话，我当即忍不住对他说：这是我这次会议迄今为止最大的收获。曾几何时，中国的一些刑法学者把从德国引入的“法益”这个概念神话了，认为它相比我们过去使用的“社会危害性”这个概念而言，具有无法比拟的优势。其实，“社会危害性”这个概念所面临的空洞性和缺乏规范性等问题，在“法益”这个概念中也几乎同样存在。若干年前，我在台湾学术交流时，许玉秀教授（曾留学德国）就跟我提起过她对“法益”这一概念的困惑：法益太抽象了，看能否结合英美刑法中的“损害原则”来设定犯罪的门槛。当时我就想，“损害原则”那不是与我们的“社会危害性原则”更靠近么？其实，“社会危害性”这个词之所以在过去造成一些不好的后果，主要是因为我们过去无法可依，或者虽然有法可依却允许类推，于是往往以某种行为具有社会危害性为由来将其作为犯罪处理。在刑法上已经废除类推、确立了罪刑法定原则之后，一个行为是否构成犯罪，只能以犯罪构成要件为准。不仅如此，即使某个行为形式上符合某一犯罪构成要件，还可以用社会危害性的欠缺或显著轻微来限制处罚范围，如内蒙农民王力军非法收购玉米一案中，法院再审宣告无罪的理由就是其行为“尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。”
无独有偶，在第二天会议结束后的晚宴上，我与金德霍伊泽尔教授邻座，交谈中谈到客观归责这一从德国引入中国的理论。令我吃惊的是，对于客观归责这个在时下中国广受追捧的理论，这位德国刑法学界的大腕却从总体上并不感冒，他认为，客观归责理论谈不上是对刑法学理论体系的创造性发展，它只不过是对犯罪总论中一些具体问题解决方案的总结，而这些解决方案有些是有益的，有些则完全是多余的，如“在因果关系的证明之外还要求必须证明行为创造了风险，这在我看来，就好像要求引起洪灾的水必须是湿润的一样。”金教授还告诉我，即便在德国，客观归责理论也广受争议，其中一种强烈的批评声音就是认为它混淆了客观要件和主观要件。不仅如此，与理论界对客观归责讨论得如火如荼相比，司法判决却对该理论反应冷淡。金教授的此番交流以及他介绍的德国司法界对客观归责的这种态度，让我有勇气做一回《皇帝的新装》里的那个小孩，忍不住把自己的一些感受也说出来。我一直认为，客观归责这一提法有点令人费解，且不说它本身混杂了客观要件和主观要件的内容，而且也很容易导致中文世界的读者跟“客观归罪”产生联想甚至相混淆。另外，我也怀疑，国内有的同行会不会把客观归责理论过于神化了，好像只要用客观归责理论就能限制处罚范围（却没想到该理论恰恰在某些方面走向反面，导致处罚范围的扩大）。因此，个人觉得，目的行为论对客观归责论的批评是对的，对于特定行为是否创造了不被容许的风险这样的问题，根本无法像客观归责理论那样所宣称的单纯从客观的基础去决定，而是也取决于行为人对特定情状的主观认识。论及此，我就想，与其大家一窝蜂地去顶礼膜拜这样一个即使在德国不同时期也存在不同理解、直至今日仍争议巨大、且与我国的传统刑法学知识完全是两套话语体系的理论，不妨至少有一部分人能冷静地去尝试一下别的路径，如在我们传统的主客观相统一的刑事责任原则下，去进行相关归责教义学的理论深化与拓展。
我无意否认那些把德国法益理论和客观归责理论引入中国的学者们的贡献，也不想因为帕夫利克教授和金德霍伊泽尔教授的想法正好与我有一致之处就断定他们的说法是对的，但我想通过这篇小文表达自己的一个疑问：我们现在在对域外学说进行引介时，是否完整、准确地理解了它的真实含义和在其本国的命运？有没有过于夸大它的地位和作用？在引入的同时，我们是否存在只搬运而不注意与中国刑法话语的衔接与转换呢？很多人都观察到，近年来我国刑法理论和司法实务存在两张皮的现象，我认为这其中一个重要原因就是理论界在热衷引进各种域外理论和学说的时候，没有很好地把它们转换成我们自己的语言，或者在我们已经形成的话语体系内给其找到一个相应的位置。我曾不止一次听到一些其他部门法领域的同仁甚至是期刊主编向我抱怨：你们刑法学界怎么那么喜欢用一些佶屈聱牙的词汇，什么“行为无价值”“结果无价值”，能不能用我们中国人自己看得懂听得明白的表述呀！
法学研究的方法和风格应当是多元的，尤其应当是立足本土的。即使在引进域外知识时，也要防止只见树木、不见森林，而要把它放到本国的话语体系中去加以消化和吸纳。这方面，日本就做得很好，读过西原春夫的《我的刑法研究》一书的人，应当对此深有体会。我们这次会议德方学者邀请中方学者发言的选题范围是“中国的刑法体系：历史根源、当前状况及未来挑战”，试想，如果我们只去炒别人的剩饭，而缺乏对自己民族的历史、当下和未来的关注，那在这种平等的国际学术交流中，我们的价值和优势在哪里？我不相信，在这样的会议上，德国人会对我们谈法益和客观归责感兴趣。高艳东教授最近在《中外法学》的一篇论文中曾批评有的学者：“只顾低头走路,匍匐在德日刑法的碑文下,读一段卖一段,朝圣着别人的文字而忘记了自己的名字。”话虽有点尖锐，却也道出了当前国内刑法学界一种值得我们警惕的学风。
习近平总书记曾经指出：“我们的哲学社会科学有没有中国特色，归根到底要看有没有主体性、原创性。跟在别人后面亦步亦趋，不仅难以形成中国特色哲学社会科学，而且解决不了我国的实际问题。”此次弗莱堡归来，我对这段话的感触是更深了。为了使中国刑法学在国际上成为有声的而不是无声的刑法学，我们应当有自己的主体意识，从中国实际出发，珍惜已有的知识谱系、理论框架甚至是概念表述，以切实解决中国的问题作为出发点和归宿点，建构起世界的眼光、中国的问题和自己的方案三位一体的研究格局。
本文原载法制日报2017年12月27日，转自人文法治