利用“蚂蚁花呗”“京东白条”等盗骗定性之研讨

利用电子支付账户盗骗该如何规制

作者：杨赞（检察日报）

网络时代背景下，以第三方支付为代表的电子支付方式在给人们日常生活带来便捷的同时，也引发了许多新类型的侵财犯罪。理论界与实务界对电子支付账户及运营公司的性质、利用电子支付账户实施盗骗交织类侵财行为的认定、被害人权益救济途径等问题的认识并不一致，在具体案件的处理上分歧较大。

近日，《人民检察》杂志与江苏省南通市崇川区检察院共同邀请专家，就利用电子支付账户实施盗骗交织类案件的司法疑难问题进行研讨。

案例：行为人以帮助他人办理信用卡为由，骗取被害人支付宝、京东商城账号及密码，而后又以办理信用卡需要走流水为由，使用被害人的“蚂蚁花呗”“京东白条”等在网络平台套现或消费。

电子支付账户能否认定为“信用卡”

江苏省南通市崇川区检察院检察官任留存介绍，此次研讨的案件中，犯罪对象是“蚂蚁花呗”“京东白条”等虚拟的电子支付账户，没有现实的物质形态，如何确定其法律性质，可否将“蚂蚁花呗”“京东白条”等同于刑法上的“信用卡”，是准确认定犯罪性质的前提。

南京师范大学法学院教授姜涛认为，是否属于刑法上的“信用卡”，需要将金融机构的形式要件与刑法上的实质判断结合起来，坚持形式解释优先、实质解释补充的立场，并明确网络时代、人工智能时代信用卡的含义变迁。“蚂蚁花呗”“京东白条”主要提供先消费后还款服务，与商业银行信用卡的主要服务非常相似，但也存在明显区别：从发行主体上看，在我国现有的制度安排中，信用卡的发行主体只能是商业银行，按照中国银行业监督管理委员会《商业银行信用卡业务监督管理办法》规定，信用卡是指记录持卡人账户相关信息，具备银行授信额度和透支功能，并为持卡人提供相关银行服务的各类介质。而“蚂蚁花呗”是支付宝接入的一种先消费后还款的“类信用卡”业务，并非商业银行所发行。就此而言，在缺乏立法解释或司法解释的情况下，还不宜将其解释为刑法中的“信用卡”。

围绕“蚂蚁花呗”“京东白条”等电子支付账户的性质，江苏省南通市检察院法律政策研究室主任张傲冬提出，应将其认定为带有信用性质的第三方支付账户，其本质上仍是网络支付工具。虽然根据2017年8月4日中国人民银行支付结算司《关于将非银行支付机构网络支付业务由直连模式迁移至网联平台处理的通知》的规定，自2018年6月30日起，第三方支付机构受理的涉及银行账户的网络支付业务全部通过网联平台处理，有一种将第三方支付账户与信用卡账户并联管理的趋势，但考虑到对第三方支付账户的监管模式尚需不断完善，这种监管模式的入法也需要时日，金融机构需要相对闭合的发展环境，刑法典本身具有的滞后性等因素，目前还不宜将“蚂蚁花呗”“京东白条”等解释为刑法上的“信用卡”。

电子支付账户运营公司能否认定为“金融机构”

随着网络支付方式的普及，将“蚂蚁花呗”“京东白条”等电子支付账户运营公司（蚂蚁金融服务集团、京东金融集团）作为“金融机构”予以保护的障碍正在逐渐消除，实践中已有将上述公司认定为金融机构的判例，但也引发了不少争议。对此，清华大学法学院教授张建伟认为，金融机构通常包括银行、证券、保险、信托、基金等单位，中国人民银行于2009年发布的《金融机构编码规范》明确了中国金融机构的范围，没有将第三方支付平台列入金融机构范围，如果将其中第七类交易及结算类金融机构和第九类新型金融企业的范围作扩大认定，还是可以将第三方支付平台列入金融机构范围，但目前第三方支付平台并没有被列入金融机构范围。限制金融机构范围的目的也是为了防止金融机构范围认定泛化，故为慎重起见，虽然第三方支付平台具有金融机构的某些特征，但目前不能被认定为金融机构。

姜涛对上述观点表示赞同。谈及未来发展趋势，他认为互联网金融发展迅速，无卡交易正在替代有卡交易，民间借贷的份额越来越大，蚂蚁金融服务集团、京东金融集团是否可以被界定为金融机构还有待观察。江苏省南通市检察院副检察长何启明提到，相较于电子支付账户运营公司，金融机构的设置条件，尤其是管理、实力、规模等往往更加严格。客观地说，“蚂蚁花呗”“京东白条”的运营公司具有规模性，业务量甚至比当地的一些银行及银行类金融机构还要大。因此，从长远的金融管控角度来看，应将蚂蚁金融服务集团、京东金融集团等纳入金融机构进行管理，这将对金融安全和金融秩序的维护有更大的益处。

如何区分“主动获取”与“被动交付”

实践中，“盗骗交织”是涉第三方支付账户侵财案件的特点之一，此类案件往往会引发盗窃罪与诈骗罪的认定争议。从行为人犯罪手段的角度考量，准确区分盗窃犯罪中的“主动获取”与诈骗犯罪中的“被动交付”，是对行为人准确适用法律的关键。

姜涛主张，“盗骗交织”往往是一种复合行为，区分盗窃犯罪中的“主动获取”与诈骗犯罪中的“被动交付”，取决于行为人实施行为的主次。就网络财产犯罪而言，是否通过自己的行为获取支配与管理他人财产的权限，是判断犯罪性质的关键，而不是后续实现占有他人财产的行为。诈骗罪系被害人意志有瑕疵的取得型财产犯罪，是自损型犯罪，而盗窃罪则属于违反被害人意志的取得型财产犯罪，是他损型犯罪。是否客观上违背被害人的意志并不是区分盗窃罪与诈骗罪的关键，被害人主观上有无处分意识才是区分两罪的“分水岭”。

结合本次研讨的典型案件，江苏省南通市崇川区法院刑事审判庭副庭长曹彬谈到，该案中行为人的行为分为两个阶段，第一个阶段是以帮被害人办理信用卡为由，骗取被害人的支付宝、京东商城账号及密码；第二个阶段是以办理信用卡需要走流水为由，使用被害人的“蚂蚁花呗”“京东白条”等在网络平台套现或消费，将财物占为己有。在第一个阶段，行为人虽获取了被害人的支付宝密码，但不等于已经实际占有了被害人的财物，被害人也没有将自己的财产转移给行为人的意识，此时行为人只是为占有财产创造了条件。行为人实际占有财产是发生在第二阶段，即其以办理信用卡需要走流水为由，使用被害人的“蚂蚁花呗”“京东白条”等在网络平台套现或消费，此时，被害人基于错误认识，同意行为人使用自己的电子支付账户做假流水，将对财物的占有转交给行为人，行为人据此占有被害人的财产。张傲冬赞同这一观点。她谈到，从行为人的取财流程来看，其操作可以说都是在被害人的同意下进行的，主观上具有诈骗财物的故意，客观上实施隐瞒真相和虚构事实的手段非法占有他人财物，符合诈骗罪的构成要件。（详见《人民检察》2018年第2期）