郑逸哲： 刑法七不思议适用事件

 刑法七不思议适用事件

作者/郑逸哲，台北大学法律学系教授，德国慕尼黑大学法学博士，专长于刑法、刑事诉讼法、刑法方法论。

【目 录】

第一节 未遂构成要件规定在刑法哪里啊？

第二节 规定“原因自由行为”要干嘛？

第三节 过失致死构成要件的行为要素是“过失致死行为”？

第四节xx不能犯，往往还是犯yy罪，好吗？

第五节 第17条是规定对加重结果要有“过失”？

第六节 又要“罪责主义”，又要“犯罪从属性”，搞啥啊？

第七节 斯斯有二种，所以过失也要有二种？

 一  未遂构成要件规定在刑法哪里啊？

台湾地区刑法典相关法条： 

第25條（未遂犯）：“已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。”

第271條（普通殺人罪）：“殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。”

如果要说行为人犯杀人未遂罪，那他一定具有杀人未遂构成要件该当行为；要说他具有杀人未遂构成要件该当行为，总要先有个杀人未遂构成要件作为判断的标准吧！不然，杀人未遂构成件该当性打哪来呢？

但杀人未遂构成要件规定在刑法哪里啊？依照罪刑法定主义，刑法一定要成文规定杀人未遂构成要件啊！不然杀人未遂罪从何而来？

杀人未遂构成要件规定在刑法第271条第2项，对吗？不是吧！那里只说“前项未遂犯罚之”，只是说杀人未遂犯要处罚，所以他是犯杀人未遂罪的，但根本没提到杀人未遂构成要件是什么啊！那杀人未遂构成要件规定在刑法哪里呢？

其实，刑法根本没有直接规定杀人未遂构成要件，也没有直接规定其他未遂构成要件，它只是给我们一个修正公式，让我们自己把一个既遂构成要件修正成未遂构成要件，所以书上才会一直说未遂构成要件是既遂构成要件的修正构成要件啊！

那么，这个修正公式又规定在刑法哪里呢？就是第25条第1项啦！。它其实是个函数式：

Ｖ(ｘ) =基于ｘ故意，已着手于ｘ构成要件之实行，而不遂者，为具有ｘ未遂构成要件该当行为的ｘ未遂犯。

如果ｘ用杀人代入，就得到杀人未遂构成要件；如果ｘ用伤害代入，就得到伤害未遂构成要件，同理类推…但就算是杀人未遂犯，也只是说他具有杀人未遂构成要件该当行为，可没

说他一定是犯罪人哦！因为第25条第2项说：“未遂犯之处罚，以有特别规定者为限”。因此，要说杀人未遂犯犯杀人未遂罪，就要先找到那个特别规定。刑法是有这样的特别规定，但在哪呢？就是第271条第2项啦！它不是说“前项未遂犯罚之”吗？

所以哦！在罪刑法定主义下，所谓构成要件必须由刑法成文加以规定，并不是指构成要件必须由刑法直接成文加以规定，而是指认识构成要件的必要前提由刑法直接成文加以规定就可以了！

然而，在此同时，未遂构成要件该当行为的可罚性规定却必须由刑法直接成文加以规定，不然就没有未遂犯处罚的特别规定了！

二  规定“原因自由行为”要干嘛？

台湾地区刑法典相关法条：

第19條（責任能力~精神狀態）：“行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。”

说第19条第3项是关于原因自由行为的规定，没有人反对吧！说第19条是关于责任能力的规定，也应该没有人反对吧？所以，第19条第3项关于原因自由行为的规定是关于责任能力的规定，也不会有人反对吧？

如果没有具有违法性的构成要件该当行为，行为人就已确定不犯罪，不会也不可以进入有责性层次的讨论，而责任能力的问题是有责性层次所要审查的第一个问题，对吧？就算要审查有责性层次的第二个问题──责任形式的问题，会涉及到故意或过失，也是到审查这个第二个问题时，才会触及到故意或过失，对吧？

这样的话，在涉及有责性关于责任能力的原因自由行为相关规定中出现“故意或过失”用语，你不会觉得很奇怪吗？第19条第1项和第2项都是以“行为时因精神障碍或其他心智缺陷，致…”作为适用前提，而第3项是要不适用前二项规定，基于穷尽适用范围，第3项应该以“行为时『非』因精神障碍或其他心智缺陷，致…”作为适用前提，这样才对吧？是怎样的大脑会想出用“因故意或过失自行招致”的用语呢？

所以，啥叫“原因自由行为”？它是：

1. “行为”是指违法的故意构成要件该当行为或违法的过失构成要件该当行为，也就是违法实现的故意构成要件该当行为或过失构成要件该当行为，如果不先有这个，不会也不可以进入有责性层次的讨论，来审查关于责任能力的问题，对吧？

2. “原因”是指行为人违法实现故意构成要件或过失构成要件时，“事实上”如第1项或第2项的行为人，就其判断其违法的构成要件该当行为欠缺完整的违法判断能力的“原因”，也就是说，要适用第3项的违法实现故意构成要件或过失构成要件的行为人，和第1项和第2项的行为人一样，在行为时，“事实上”都是“阿达阿达”的！确定他行为时事实上是“阿达阿达”的，然后才问他之所以如此的“原因”。

3. “自由”是指违法实现故意构成要件或过失构成要件的行为人，在行为时，之所以“阿达阿达”，“『非』因精神障碍或其他心智缺陷所致”啦！所以，所谓“原因自由行为”──从3.倒念回去1.──是指：“非”因精神障碍或其他心智缺陷，致行为时事实上欠缺完整责任能力的具有违法性的故意构成要件该当行为或过失构成要件该当行为。

是“原因自由行为”是一回事，如何处理“原因自由行为”是另一回事！那要怎样处理“原因自由行为”呢？就是：违法实现故意构成要件或过失构成要件的行为人，在行为时，虽然“事实上”欠缺完整的责任能力，但不适用第1项和第2项的规定。这是什么意思呢？就是：你事实上是没有完整的责任能力啦！但我把你当成具有完整的责任能力来处理！也就是：“以具有责任能力论”啦！这样，就算你事实上没有完整的责任能力，我也硬要通过（完整）责任能力审查，这样你就会具有有责性，你还是会犯罪！

三  过失致死构成要件的行为要素是“过失致死行为”？

台湾地区刑法典相关法条：

第276條（過失致人於死罪）：“因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。”

小时候我也跟着嘲笑那些说“过失杀人”的人，也自以为有学问跟人家说：“刑法上只有过失致死，没有过失杀人”。

直到有一天，突然想到：既然法治国刑法是一部行为刑法，那么，过失致死构成要件一定要有行为要素，而书上都说过失致死构成要件的行为要素是“过失致死行为”。仔细想想，这里头根本没有行为啊！因为，过失在行为人的脑袋里，是主观的，根本不可能是客观的行为；而“死”是结果；“致”是“因…而导致…”，是指因果关系啊！根本没有说行为是啥啊！

我很困惑去问老师，过失致死构成要件的行为要素到底是什么啊？老师还是回我就是“过失致死行为”；我把我的分析详说了一遍，老师说：你以后就知道了！

等我自己当了老师，我还是不知道啊！深怕有哪个白日学生，跟我当年一样问这样的问题，我真不知道要怎回答？难道我也要对他说：你以后就知道了！

直到1997年的一个晚上，在睡梦中，脑海浮现“应注意且能注意却不注意”这段文字，然后出现一道光，我相信是妈祖显灵，那道光焦聚一直射在“应”字上，久久不去！

啊！我惊醒过来！我悟了！

“应”就是义务，“应注意”不就是注意义务吗？所以，当过失是指“应注意且能注意却不注意”，而构成要件必须主客观部分相对应，且义务必须履行，那么，和主观过失相对应的客观行为，不就应该是在客观上“未履行其所能履行的注意义务”吗？

但如果说，过失致死构成要件的行为要素是“未履行其所能履行的注意义务”，过失伤害构成要件和过失致重伤构成要件的行为要素，不也是这样？难道，和故意犯构成要件不同，它们是每个构成要件的行为形式不同，而过失犯构成要件的行为要素却具有单一的形式？

想了很多年，总算能回答这样的问题了！因为，过失犯不像故意犯是计划的，是种意外；而且要看运气：同样未履行其所能履行的“不超速”注意义务，开车撞上人，撞死了就是犯过失致死罪，撞成重伤就是犯过失致重伤罪，撞成轻伤就是犯过失伤害罪啰！

又有个新发现！原来，故意犯是依行为命名，有杀人行为是杀人构成要件，有重伤害行为是重伤害构成要件，有伤害行为是伤害构成要件；而过失犯却是依结果命名的，所以过失犯的函数式的变项在结果，行为形式并无变项：

Ｆ(ｘ) =具有注意义务之人，虽非故意，但按其情节，应注意且能注意却不注意，而过失未履行其所能履行的注意义务，致ｘ结果发生，犯过失致ｘ罪。

四  xx不能犯，往往还是犯yy罪，好吗？

台湾地区刑法典相关法条：

第26條（不能犯之處罰）：“行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。”

   “危险”是第二次概念，“实害”才是其第一次概念，“危险”是指发生什么“实害”的“危险”。如果，你一直只说“好危险！”，谁知道你在说什么东西好危险？如果在谈第一次概念“实害”时，也没分过什么客观实害和主观实害，所有的实害都是指客观的实害；但到了谈第二次概念“危险”时，突然冒出个客观危险和主观危险的分法，是不是交待一下，他是不是认为有主观实害这种东西？不然，怎会在第一次概念中没有，到了第二次概念中会无中生有？匪夷所思！

危险应该就只有客观的危险，必然是客观的，哪来什么主观的危险？你知道老师通常就坐在教员休息室看报纸，你看到他进教员休息室，就尾随要杀他，先躲在室外墙边，敏捷转身朝那位子开枪！砰！砰！砰！哇咧！怎没人呢？原来老师“刚好”从休息室的另一扇门出去尿尿，根本不在啊！

你是想“老师在那，我开枪杀他”，但他就是“不在”，你想杀人，行为客体在行为时根本“不存在（那）”，你再怎样，顶多杀死空气，“绝对”杀不死人，因为根本没人啊！，所以你是杀人的不能犯──杀人的客体不能犯。

2005年前，如果刑法有处罚未遂的规定，这样的不能犯也要处罚，但应减轻。后来，觉得不能犯在客观上根本未形成任何危险，这样也处罚就太严厉，就把不能犯改成不罚，也就是不能犯不犯罪了。

所以，你这个杀人不能犯，虽然蛮可恶的，但依新规定，就是不可以以你是杀人不能犯，就要处罚你！

可能有人觉得想要杀老师，若不加以处罚，还有天理吗？就说：那是“偶然”啦！老师“通常”就坐在那，要不是他刚好去尿尿，就“必然”GG了！所以这不是不能犯，是未遂犯，你是犯杀人未遂罪！

欸～～事实就是“你开枪想要杀老师，但你想杀的老师不在那”，事实就是事实，是这样就是这样，不是这样就不是这样；至于“偶然”啦！“必然”啦！根本不是事实，好吗？那是对事实的“看法”！事实有没有发生，怎样发生，和你的看法无关！老师被车撞死是事实，你说“活该！”或“好可怜！”，都不是在讲事实，是在讲你对事实的看法，好吗？

如果，老师“刚好”去尿尿，说你就是犯杀人未遂罪，不是不能犯；那依旧法你是应减的杀人不能犯，现在却变成得减的杀人未遂犯，那修第26条到底是限缩处罚的范围，还是加重处罚不能犯呢？修法时，明明就说，刑法不要那么严厉啦！

其实，我也觉得想杀老师就很可恶，还真的开枪，那就更可恶！可是，第26条改成不能犯不罚耶！好家在！法律比人更聪明，第26条所谓“不能犯，不罚”只是说“不得以不能犯为由，加以处罚”，又没说，你这个杀人不能犯绝对不能处罚！我们是没办法以杀人不能为由处罚你啦，但你这个“开枪动作”，还是实现可罚的预备杀人构成要件，还是犯预备杀人罪吧！还是要处罚的！

其实，刑法又不是只有一条，而刑法适用是就事实进行“整部”刑法的适用！多用一点大脑，就会想到第26条以外，还有很多条可用勒！念过截堵构成要件吧!干嘛就自困在第26条中，乱拗出什么主观的危险──其实根本想要说的是，主观的恶性啦！但又不是不知道刑法不能处罚主观的恶性，对吧？

综合上述，可以提出“xx不能犯仍犯yy罪”的函数式：

Ｔ(xx, yy) =就xx不能犯，虽不得以xx不能为由加以处罚，(若)其以同一事实行为实现可罚的yy构成要件，仍犯yy罪。

在经验上，xx不能犯很少不以同一事实行为犯yy罪的！不要再把“不能犯不得以之为由加以处罚”和“不能犯绝对不犯罪”相混淆！往往，“xx不能犯仍犯yy罪”

五   第17条是规定对加重结果要有“过失”？

台湾地区刑法典相关法条：

第17條（加重結果犯）：“因犯罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，如行為人不能預見其發生時，不適用之。”

先表明立场：我完全支持，对加重结果的发生，行为人要有过失，才能要他负责；但是…刑法学界大多致力于使加重结果和过失发生连系，将结果加重犯的本质视为故意和过失的“综合”、“竞合”或“混合”；实务的走向大致也是如此。但这是根据第17条而来吗？

第17条是规定：因犯罪致发生一定的结果，而有加重其刑之规定者，如行为人“不能预见”其发生时，不适用之。它是规定“不能预见”，不是规定“过失”耶！那现在大家都说要有“过失”，从哪来的？讲点历史吧！

欧陆的结果加重犯则肇始于中古宗教法学(Kanonistik)的肇因原则(Versari-Grundsatz)。此原则的内容为Versanti in re illicita imputantur omniaquae sequuntur ex delicto，意译为汉文的话，即：违反禁止的行为人，必须承担因而发生的(一切)后果(，即使他对该结果的发生根本欠缺左右可能性)。就刑法而言，其具体的意义为：若基本行为是“禁止的”，行为人就必须对偶然发生的结果负责。简单来讲，就是对结果加重犯采“状态责任”的立场。

这种“状态责任”，自然和启蒙运动以来的刑法合理化思潮大不相侔，而受到重大非议。直到1902年，国际刑法学会就此问题作成决议谓：“行为人在其可预见或能预见之范围外，不得以其自己行为之结果为理由，而受处罚”。挪威刑法于仝年率先依此见解修正。不过，此项决议并不是就结果加重犯改弦易辙采行过失主义的呼吁，而只是限缩“无过失”加重结果的处罚范围。因为其内容仅及于行为人对加重结果发生的“预见可能性”，而未及于其“注意义务违反性”。

反过来说，就加重结果的发生，行为人是否违反注意义务在所不论，而只是排除行为人就欠缺预见可能性的加重结果必须负责。

回顾当时的思想背景，此项决议所谓的“就加重结果发生的预见可能性”，其实就是指“(基本)行为和加重结果间的相当因果关系”。因为，直至上世纪的前半叶，仍以条件说作为因果关系论的通说，若贯彻条件说，则采无过失主义的结果加重犯的处罚范围几乎无限扩张，结论往往令人难以接受，对于行为人过于严苛，于是尝试以较严格的因果关系成立认定来限制过于宽松的结果加重犯处罚范围。于是，在von Kries的倡导下，尝试就加重结果采行相当因果关系说来否定一部分加重结果的处罚成为主流。出现在1935年的现行刑法第17条，亦采取上述决议的精神，亦即其是就加重结果采相当因果关系论的规定，而非采过失主义的规定，其立法理由明白表示：

“一千九百零二年万国刑法学会议决，犯人对于犯罪行为之结果所负之刑事责任，应以其能预见者为限。晚近立法例如挪威﹑俄国刑法典及奥国﹑瑞士﹑德国各刑法准备草案，与德国委员会刑法草案，皆规定犯人祇对于其能预见之结果而负其责任，故本案拟增入本条。”可见，第17条根本没有规定行为人对加重结果要有过失！直到二次战后，各国学者开始戮力透过种种方式将加重结果连系于过失主义，亦即在结果加重犯立法上贯彻责任原则。例如，1953年，联邦德国刑法就加重结果改采“过失责任”。

回到我们这儿，出现在1935年的现行刑法第17条，并非就加重结果采过失主义，但如何在条文从未修改的情况下，是透过怎样的“非立法”方式，一变改采过失主义呢？

偶然，我详细一个字一个字对照着看，发现蔡墩铭老师的老师周冶平教授偷改东西哦！他把“犯罪”偷偷地用“过失”取代，将第17条“改写”成：因“过失”致发生一定的结果，而有加重其刑之规定者，如行为人不能预见其发生时，不适用之。当年他是不是就这样上课，而就加重结果改采过失主义，已不可考，但我个人推测，可能性极大；另一种可能──直到今天还是这样搞──，诉诸“因为德国这样，我们也要这样才对！”。

至于我的看法是：对被告不利时，罪刑法定主义必须严格遵守；对被告有利时，是可以改采法理主义的，不然超法规阻却违法事由，从何而来？但我是希望，透过立法程序，按照周冶平教授“偷改”的意旨，将第17条修正为：“因犯罪致发生一定的结果，而有加重其刑之规定者，以行为人就其发生有过失者，为限。”这样才能贯彻责任刑法的立场吧！

六   又要“罪责主义”，又要“犯罪从属性”，搞啥啊？

台湾地区刑法典相关法条：

第29條（教唆犯及其處罰）：“教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。”

从小也没想太多，就跟着大家一起念“经”：“正犯既遂，教唆犯既遂；正犯未遂，教唆犯未遂”。然后很多老师教我说，这叫属从属犯的教唆犯的“犯罪从属性”！

但这些老师也同时教我：刑法有二个具有宪法位阶而必须绝对遵守的原则，一个是罪刑法定主义，另一个是罪责原则，或叫罪责主义！

但什么叫罪责主义呢？就是行为人就他自己所犯之罪负责，个人造业个人担，不像民法有什么连带债务、连带责任的！

所以，教唆犯犯什么罪，在罪责主义下，应该就是完全依他自己实现的构成要件为准；其实也不只教唆犯是这样，所有的犯罪都是这样！

既然这样，而且以前教唆犯叫造意犯──制“造”犯“意”犯或唤起犯意的人──，那他想以教唆行为所形成的结果就是“被教唆人形成犯意”啊！如果，教唆行为人成功使被教唆人形成犯意，那就是教唆既遂；如果有所教唆，但不能使被教唆人形成犯意，就是教唆未遂啰！

既然教唆既遂和教唆未遂，应该一以教唆行为人是否使被教唆人形成犯意为准，哪来什么“正犯既遂，教唆犯既遂；正犯未遂，教唆犯未遂”呢？而且这玩意，是不是和罪责主义相牴触啊！好神奇的违反罪责主义的“犯罪从属性”啊！

其实，在罪责主义下，根本没什么，也不可以有什么“犯罪从属性”；但是犯什么罪是一回事，如何对犯罪人科以刑罚，又是另一回事啰！教唆犯犯教唆既遂罪或教唆未遂罪，依罪责主义，当然要依其所实现的构成要件“独立”判断，不要扯到其他人如何如何；但这样并不排斥，在对其如何科刑时，可以看一下被教唆人如何！

讲白了，所谓“正犯既遂，教唆犯既遂；正犯未遂，教唆犯未遂”，根本没讲清楚，它究竟是犯罪论的问题，还是刑罚论的问题！教唆犯之于正犯是具有某种从属性没错，但在罪责主义下，再怎样也不可能是“犯罪从属性”。如果要坚持“犯罪从属性”，就只能弃守罪责原则；又要主张“犯罪从属性”，又要遵守罪责原则，连上帝也办不到！

一甲子以来，“正犯既遂，教唆犯既遂；正犯未遂，教唆犯未遂”这句“经文”，其实省略了一大堆字，其全文应该是：，“『正犯』成立『既遂』罪名，『教唆犯』从属成立教唆『既遂』罪名；“『正犯』成立『未遂』罪名，『教唆犯』从属成立教唆『未遂』罪名”！

如此，教唆犯犯啥罪，还是依罪责主义，依其行为所实现的构成要件“独立”判断；而是在确定其犯啥罪后，要科刑时，才依正犯所成立的罪名“调整”其罪名；这样，主要是在教唆犯犯教唆既遂罪，但正犯只犯未遂罪时，将其罪名“调降”为“教唆未遂”，而得以科以未遂之刑，以避免刑罚过度严苛，甚至也才因此能贯彻罪责主义也要求的“罪刑相称”。所以，要也只有“罪名从属性”，不可能有啥“犯罪从属性”，不然就不要再说自己是罪责主义的拥护者。

当然，在2005年时，立法者认为旧法处罚教唆行为人的范围实在过广，就以“被教唆人犯既遂或未遂之罪”来大幅限缩教唆犯成立的范围。或许会有人说，这不就是“犯罪从属性”的立法？其实不然，严格来说，这样并未改变教唆故意的射程，也未改变以教唆行为使被敎唆人形成犯意结果的教唆犯固有结构，在性质上只是以“被教唆人犯既遂或未遂之罪”作为客观处罚条件，将很大一部分的教唆犯“除罪化”，而非“犯

罪从属性”的问题。所以，我们可以说，为什么教唆犯叫从属犯，不是因为其犯罪从属于正犯，

而是罪名从属于正犯。在罪责主义下，只容许“罪名从属性”，根本不可能容许“犯罪从属性”。

七  斯斯有二种，所以过失也要有二种？

台湾地区刑法典相关法条：

第14條（有認識之過失與無認識之過失）：“行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論。”

大家有没想过一个问题：就算过失要分成无认识过失和有认识过失二种，但无认识也有过失，有认识也会有过失，这样是不是表示，有无认识就不会是判断有无过失的成立要件；也就是说，到底有没有过失，应该只有单一的判断标准吧！总不能斯斯有二种，非要把过失也搞成要二种！

我们一直被灌输说：第14条第1项是关于无认识过失的规定，而第2项是关于有认识过失的规定；但你当了法官、检察官或律师，碰到具体案件时，是不是就“只”而且直接依第1项所规定的“应注意且能注意却不注意”来判断行为人是不是有过失？

什么时候你才会想到看一下第2项的规定呢？你要解决的问题，恐怕不是行为人是否有过失，而是“行为人是故意还是过失？”这样的问题，对吧？对的！第2项是涉及到有认识过失的规定，但更精确讲，它是进一步界定故意和过失范围的规定。几乎没看过有人特别强调过：第1项虽然是就过失以“应注意且能注意却不注意”加以定义的规定，但它可不是一开始就切入谈过失，而是以“虽非故意”先行哦！

其实，我们讲过，过失犯的客观行为是“未履行其所能履行的注意义务”，这样的“不作为”是不是故意也办得到？而且往往是故意的，比方超速开车。但如此一来，超速开车撞死人，不就几乎都是故意的，怎会通常都是犯过失致死罪呢？

因为故意也好，过失也罢，都是都是对客观发生的“行为－因果关系－结果”而言呢？故意是对“整个”客观发生都要有故意，无论就“结果”的发生是意欲或容忍都算有故意。所以，如果你是过失，是不是要就“结果”的发生是“不意欲”“且”“不容忍”才算？因为第1项说，你是不是算过失，先判断你“（虽）非故意”再看！

看出来了吗？第2项其实是为了第1项何谓“非故意”加以定义，才引出有认识过失的概念，而不是为了定义过失！

讲白了，第2项所谓“确信其不发生”，与其是要说什么是有认识过失，毋宁目的在说就“结果”的发生是“不意欲”“且”“不容忍”，那你就是“非故意”的！

但就算你是非故意的，也不表示你当然没事，如果刑法有处罚过失的规定，还是要再回到第1项，看看你就你所“不意欲”“且”“不容忍”的“结果”发生，是不是有过失，对吧？

大家在回想一下，是不是几乎所有刑法教科书，在过失犯这一章，除了无认识过失和有认识过失外，几乎毫无例外，都要加个第三节“未必故意和有认识过失”呢？

这是要干嘛呢？它根本就是依第2项的规定，在告诉我们在现行刑法，故意和过失的“边境”在“未必故意”和“有认识过失”之间，关键在，就客观结果的发生“不意欲”“且”“不容忍”，才有可能是过失的；但也未必就有过失，还是要再回到第1项，──而且先要“按其情节”──看看你是不是“未履行其所能履行的注意义务，却导致『不意欲』『且』“『不容忍』的客观结果发生”。

我要说的是：如果为了说明故意和过失的“边境”在“未必故意”和“有认识过失”之间，将过失分成无认识过失和有认识过失二种，是有其意义！但要说判断过失有二个标准，就匪夷所思！你说过失的范围包括无认识过失和有认识过失，当然可以，也正确；但你说过失有二种判断法，又不是在卖斯斯！