10月10日，由学校教师发展中心主办的中国政法大学青年教师发展论坛第二期论坛在学院路校区科研楼B205会议室举行。本期推送论坛内容精编版，敬请关注！
论坛开场
主持人：
大家好，非常感谢大家参加中国政法大学青年教师发展论坛第二期活动。我是论坛主持人法学院青年教师王蔚。
首先，请允许我向大家介绍一下到场的嘉宾。他们是特邀嘉宾中国政法大学副校长李树忠教授、主讲人中国政法大学刑事司法学院的汪海燕教授、点评嘉宾中国政法大学法学院的许身健教授、中国政法大学法治政府研究院的林华副教授、中国政法大学诉讼法学研究院的胡思博老师、人事处宋乃龙副处长和尹艺斐老师以及法律出版社财经分社分社长沈小英老师。另一位重量嘉宾来自中国人民大学法学院的张翔教授因为道路拥堵的原因，正在来的路上。在这里，他通过我向李校长和在座的各位老师和同学表示歉意。
李树忠副校长表示我们举办的这个青年教师发展论坛是一个跨学科交流，共同进步的新生事物。新生事物的发展需要耐心呵护和支持。
今天的主题是主讲人汪海燕老师近期关注的一个重点内容。在前几年冤假错案频出的大背景下，如何排除非法证据成为我国法学界主要是在刑事诉讼视域下展开了比较频密研究，对非法证据排除的主体、形式、程序、“排除合理怀疑”等问题进行讨论。
然而，我们今天或许稍有点小创新，想从这种学术热闹中转向，稍微地“排非”与遏制“刑讯逼供”标签疏离一点，或者说探寻一个新的跨学科进路。
将非法证据作为研讨的主题，但视野不仅仅在刑事诉讼领域，行政诉讼、民事诉讼中“非法证据”的问题也纳入到本期讨论范围，“非法证据”的定义是什么？ 行政诉讼中的“钓鱼执法”的证据是否应该排除？民事诉讼中的“陷阱证据”又该如何处理？是不是应该给行政诉讼法和民事诉讼法一些交流的空间？
此外，非法证据排除的设立目的之一或者说核心价值是人权保障，与宪法“国家尊重与保障人权”息息相关，司法实践中非法证据排除规则的适用也关涉到公检法三机关权力配置与制衡，与宪法中国家机关的联系也颇为密切。所以我们也考虑从宪法角度切入。
本期的主题就是在这样的情况下确定的，以刑事诉讼法为主要视角讨论非法证据排除规则，为了打破学科固化模式，非常有幸邀请到三大诉讼法领域的老师和宪法领域的老师参加讨论。接下来把话语权交给主讲人汪海燕教授。
主题演讲
汪海燕：
非常感谢青年教师发展论坛给了我这样的平台。
我今天汇报的主题是“非法证据排除规则的确立和发展”。对于非法证据排除规则的理解要把握两点：一是什么是非法证据；二是为什么要排除非法证据，即非法证据排除规则的理论基础是什么？
非法证据有广义说和狭义说。在我国学界通常认为，证据应具有三性，即客观性、关联性和合法性。而证据的合法性又包括证据的形式合法、取证主体的合法以及取证程序的合法等。凡是不符合形式合法、主体合法以及程序合法的证据都属于广义的非法证据。
但是，并不是所有的不符合法律规定的证据材料都不具有证据的资格，如对违法程度较轻、可以通过程序“补正”的瑕疵证据，就可以作为定案的根据，它们并不属于非法证据排除的范围。非法证据排除规则中的“非法证据”，是指侦查人员、检察人员等以通过侵犯公民基本、重要权利方式收集的证据材料。它们属于“狭义的”非法证据。
为什么要排除非法证据？国内外形成了以下学说：
第一，保障无辜说。其观点是，通过排除非法证据以保障无辜的人不被非法定罪。这种学说将非法证据排除与案件的真实紧密关联，但很难解释一些具有关联性的证据材料被排除的情形，如实物证据被排除。
第二，保障司法纯洁。培根说过，一次不公正的判决比十次犯罪危害尤烈。如果法官采纳警察违法收集的证据，实际上裁判承继了此前的违法性，污染了司法本身的纯洁性。
第三，威慑说。该学说背后隐藏着权力制约的观念，即通过非法证据排除规则威慑警察的违法取证行为。实证考查发现，美国确立非法证据排除规则以后，警察非法取证行为确实减少很多。
第四，人权保障说。即通过排除非法证据，达到人权保障的目的。最后一种是综合说，基本上将以上的观点加以汇总。我个人认为，在法治背景下，威慑说和司法纯洁说比较站得住脚，人权保障说比较笼统。在我国的实践，非法证据基本上停留在第一个层次，即通过排除非法证据以保障无辜。
我国1979年和1996年的《刑事诉讼法》都态度鲜明地反对非法取证。但相关条文只是一种宣言式的规定，没有明确非法取证对证据资格的影响。2010年“两院三部”出台了两个规定：《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。这两个规定确立了我国的非法证据排除规则，在一定程度上弥补了上述空白，是刑事诉讼制度史上的突破。
2012年《刑事诉讼法》虽重申非法证据排除规则，但程序性后果的规定仍不太清楚。第50条明确禁止四种方式收集的非法证据（刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗），而第54条却没有全面回应程序性消极后果。在收集犯罪嫌疑人、被告人供述时仅仅写明“采用刑讯逼供等非法方法”；在收集证人证言、被害人陈述时也只进行了不完全列举：“采用暴力、威胁等非法方法”。
那么，54条中的“等”是否包括第50条的四种方式呢？按照最高法解释，54条中的“采用刑讯逼供等非法方法”不包含威胁、引诱、欺骗。另一个层面，“高法解释”第95条对于“刑讯逼供”本身的解释也不尽合理。它在客观标准（即肉刑或变相肉刑）的基础上加入了主观标准（迫使被告人违背意愿供述），增加了实务操作的难度。
按照《刑事诉讼法》第54条后半段的规定，排除非法的物证、书证需要满足三个条件：不符合法定程序；可能严重影响司法公正；不能补正或作出合理解释。第一个是客观的标准，但第二个“司法公正”到底是程序的标准还是实体标准？法律语焉不详。在实践中，排除实物非法证据极为鲜见。
修改后的《刑事诉讼法》规定了八种形式的证据，但刑诉法第54条仅仅排除了犯罪嫌疑人的供述、证人证言、被害人陈述、物证以及书证。还有三种证据，即鉴定意见、勘验检查笔录和视听资料电子数据。这些证据如果是被非法收集的，要不要排除？法律也是语焉不详。非法证据排除的范围，无论从解释学的角度，还是从法律周延的角度，都有待进一步的探讨。
近期出台了“两院三部”的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》。对此规定，大家的期待值很高。应当说，此《规定》相对于以前解释，有很大的进步。如果以“审判中心”为视角，其进步主要表现为：
第一，明确非法证据排除 39 36975 39 14747 0 0 6584 0 0:00:05 0:00:02 0:00:03 6586的范围，强化审判程序对审前程序的制约。按照推进以审判为中心的诉讼制度改革要求，“侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”。原有的规定排除范围狭窄和相关规定语焉不详导致司法实践中非法证据排除较少，无法通过审判程序有效规制审前程序尤其是非法取证等行为。
此次《规定》将“威胁”“非法拘禁”和“重复性供述”纳入非法证据排除的范围，在很大程度上将有效实现审判权对追诉权的规制，即《规定》要求，将“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法”使“被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿做出的供述”作为非法证据排除；“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除”；“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除”，仅在讯问主体发生变更并告知法律后果后仍自愿供述的作为例外。
第二，详细规定庭前会议程序中非法证据排除的启动、程序与效力，为实现庭审实质化、高效化夯实了基础。《规定》不仅细化了庭前会议中启动非法证据排除的程序，而且明确了庭前会议对非法证据初步审查的效力以及与庭审的衔接，即第25条的规定，辩护方在庭前申请排除非法证据并提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。
人民检察院应当通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明。人民法院可以核实情况，听取意见。人民检察院可以决定撤回有关证据，撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请。撤回申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出排除申请。
毋庸置疑，明确赋予庭前会议对非法证据排除问题初步处理的效力，可以有效避免相关诉讼主体对庭前会议解决的非法证据排除问题在庭审过程中再次提出，推动实现庭审实质化、高效化。
第三，增强审判阶段非法证据排除程序的可操作性。主要表现为：
其一，要求非法证据的排除要以庭审为中心，对控辩双方在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，要求在庭审中审查；
其二，坚持先行当庭调查原则。
其三，要求当庭决定是否排除。应当说，这些规定能够有效切断非法证据对法官及裁判的影响，对真正实现庭审实质化起到重要作用，这无疑是非法证据排除规则的重大进步。
第四，强化非法证据排除程序中被追诉人辩护权的保障。《规定》专章规定了辩方申请排除非法证据的相关问题，如将法律援助制度扩大适用于犯罪嫌疑人、被告人申请排除非法证据的情形；法律援助律师可以对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告；辩护律师享有阅卷权；规定对辩护人向法院、检察院申请调取的证据材料，只要经审查与证明证据收集的合法性有联系的就应当调取。
非法证据排除规则中辩护权的加强，不仅可以有效规范公安司法机关的办案活动，遏制刑讯逼供，而且使认罪认罚案件中的犯罪嫌疑人、被告人免受胁迫，对确保犯罪嫌疑人、被告人自愿、真实认罪认罚发挥重要作用。
此次新出台的《规定》进一步细化和完善了我国的非法证据排除规则体系，标志着我国非法证据排除规则走向成熟，体现了我国越来越重视保障人权和实现司法公正。当然，《规则》中有的规定如何把握还有待进一步解释，也有待接受司法实践的检验。至少有以下问题需要进一步明确或探讨：
（1）排除的范围。关于非法取得的电子数据、鉴定意见和勘验检查，《规定》没有涉及；关于以引诱、欺骗的方式取得的证据效力没有规定，尤其是合法侦查策略与二者之间的关系，需要法律或解释进一步明确；《规定》对于“刑讯逼供”、“威胁”的解释本身是否合理也需要进一步研究；重复性供述的例外规定也需要接受实践的进一步检验；
（2）审前阶段，尤其是侦查阶段的侦查机关自行进行的非法证据排除，其本质是侦查阶段证据审查，还是典型意义上的非法证据排除？如果审前非法证据排除之后，侦查机关或者检察机关能否再自行取证？如果非法证据排除后，根据其线索获取的证据是否排除？
（3）辩护律师调查讯问时的录音录像和犯罪嫌疑人体检记录，需要不需要向检察院、法院申请，并经其准许？
（4）如何防止非法证据对庭审法官造成先入为主的有罪印象？庭前会议的主持法官与庭审法官有无必要分离？等等。
以上是我最近学习的心得，不一定正确。相信随着我国法治的推进，非法证据排除规则必定越来越完善，并会在人权保障和法制建设方面发挥重要的作用。再次谢谢大家！
评议环节
主持人：
感谢汪老师的精彩讲述，或许可以汪老师的表述可以简单的总结为以下几点。
第一，破题，从广义和狭义界定了非法证据的概念。
第二，对非法证据的理论基础进行了批判性的梳理，汪老师似乎更赞成威慑说。
第三，用很翔实的法条，回顾了从1979年《刑事诉讼法》出台到今年6月出台的“两院三部”最新解释。
非常感谢汪老师从技术的层面对非法证据的主体、形式、程序进行了梳理，找到了非法证据的范围这个难点。以这个范围难点为出发点，向我们提到了许多法解释上的新思路。
对我本人而言，这个“等”字，是等内等，还是等外等，比如最高法的威胁、引诱，还有欺骗，给等掉了，变成了“非法证据不排除”，这样的一些技术性思考或许对我们同学包括本人在内都是有所裨益的。当然我本人非常关注的还是汪老师在其中残留的给我们宪法学从整体架构上去思考的空间。
在现在人权保障的大范围之下，其实不仅仅是被告人、被害人、辩护人作为主体的基本权利，也涉及到公检法三机关之间的关系。那么如何配置公权力的关系，我们要遵循案件真实和正当程序之间的博弈，汪老师给出了如何协调的回答。再次感谢汪老师。
接下来，有请几位重量级的点评嘉宾。首先有请刑事诉讼领域代表许身健教授。
许身健
汪海燕老师的演讲让我很受启发。
首先，我要对“非法证据排除规则的确立和发展”破一下题，非法证据排除规则的确立和发展实际上是要阐释我国非法证据排除规则的“今天”和“明天”，但是我们不能割裂历史，忘记“昨天”，改革开放之初，法学界甚至为是否确立“无罪推定”原则而争论，所以，今天，非法证据排除规则的确立体现了我们国家人权保障观念的不断进步和发展，我们也期待其在明天，在未来不断完善。我们今天下午讨论的非法证据排除规则是与历史相联系的，既要看到其中的进步之处，也要反思其不足。
第二，非法证据排除规则的理论基础是什么，刚才汪老师提到了各种学说。我认为，非法证据排除规则确立的最深厚的理论基础是保障人权说，因为无论是刑讯逼供还是与之相关的错判都是极为突出的侵害人权事件，刑讯是《国际反酷刑公约》所禁止所谴责的行为，是对人权的侵犯。在当下价值观念多元的世界，统合人类社会的共同价值就是人权保障。如果说刑法中罪刑法定是从静态的角度保障人权，那么刑事诉讼法、特别是非法证据排除规则的实现则是从动态的角度保障人权。
《刑事诉讼法》的发展、非法证据排除规则的确立和发展状况反映了一个国家人权保障水平。刑事诉讼通过在诉讼进程中动态地对人权进行保障，国外非法证据排除规则的发展是与犯罪嫌疑人、被告人正当程序权利不断扩张关联在一起的。我国非法证据排除规则确立的初衷是保障人权，但如果忽视犯罪嫌疑人、被告人的程序性权利，完善非法证据排除规则所面对的一些障碍是无法移除的。
最后，我想谈一下如何看待刑事司法，对刑事司法持有何种观念决定了非法证据排除规则的生存空间。传统刑事司法观是追求真相，与西方对抗制刑事诉讼的司法游戏观存在巨大区别，后者给非法证据排除规则的生根发芽以及茁壮成长提供了肥沃的土壤。确立司法游戏观，真正实现控辩平等、真正确立以审判为中心，辩护律师真正发挥作用，非法证据排除规则才能真正能够发挥其人权保障功能并不断完善。
主持人：
谢谢许老师的精彩点评。许老师对汪老师提到的理论基础有稍微不同的理解，把重心更放在人权保障，希望由这个来统摄。汪老师能不能从许老师所隐含的火花中，作出回应。再次谢谢许老师。第二位点评人张翔老师。张老师今年来一直致力于对部门法的宪法化进行研究，力主很多在部门法中提炼的原则可以归结到宪法中来。
张翔：
近几年我也在关注宪法与部门法之间的关系问题，通过汪老师的讲解，我的收获也比较大。
汪老师刚才讲到的非法证据排除规则的主要两个理论依据，一个是人权保障理论，另一个是威慑理论，也就是权力制约理论，这两者都是宪法原理。从这一意义上来说，宪法与刑事诉讼法关系是比较密切的。
在《“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩》这篇文章中，我总结了宪法与部门法之间的三重关系。
首先，部门法是对宪法的具体化，宪法的很多规范需要部门法来进行具体化。
其次，法律制定出来需要进行解释，要进行合宪性解释。
最后一个层面就是法律的合宪性审查。
在这三个层面上，我认为在宪法和部门法之间可以开展非常良好的对话。比如，正当程序问题发展出来的宪法上的基本权利的程序化保障。其实，非法证据不仅是涉及到人身自由的问题，还有隐私、良心自由、住宅自由、通信自由等问题。
另外，在《刑事诉讼法》修改过程中，我们可以发现刑事诉讼法教义学发展所起到的作用，从汪老师的讲座中可以看到，对于“等”字该如何解释，这完全是教义法学严谨的操作这种操作的结果，在很大程度上要指导未来法律的修改。今天汪老师的讲解对我来说在方法论的角度也有很大的启发作用。其实，未来我们可以合作进行很多具体的研究。宪法学与部门法学可以相向而行，宪法与部门法之间有着相同的目标，都是为了保障人权，都是为了实现法治，有很多可以交流合作的地方。
主持人：
张翔老师提炼、铺陈宪法问题，再从方法论上回应汪老师的教义学启迪，最后提出了宪法与刑诉合作的两种具体形式。在欧洲，谈论刑诉或者与辩护权相关的任何的话题，都离不开对宪法规范的援引。张老师的发言也点明研究宪法的学者值得向刑诉法学者借鉴的地方，从技术层面把宪法的价值渗透到刑诉中。谢谢张翔老师。
下面的话语权交给我校行政诉讼法研究领域青年教师代表林华副教授。
林华：
感谢教师发展中心的邀请。听了汪老师的精彩演讲，我有几点学习体会和大家分享。
第一，目前《行政诉讼法》及相关司法解释关于非法证据排除规则的规定比较单薄和原则，相关研究也比较薄弱，更多的是关注作出行政行为的程序合法性，关注行政主体的职权，而不是证据收集程序的问题。这实际上也对立法者提出了一定要求，如何使行政诉讼非法证据排除规则更具可操作性，使其更好地运用到实践层面。
第二，刚才汪老师提到“并非任何非法证据都要予以排除”，在行政诉讼领域也存在着相应的制度，违反法定程序作出的行政行为并非都要予以撤销，而是要区分重大明显的程序违法、程序一般违法、程序瑕疵。对违反法定程序收集证据的行政行为按照违法程度分别作不同的处理。
第三，刚才汪老师提到侦查、起诉和审判“阶段论”的观点，其实在行政法中行政行为作出的程序、复议程序和行政诉讼程序也可以对此进行类比。我在想，非法证据排除涉及到证据的收集主体和证据的排除主体的区分，侦查阶段不是真正的非法证据排除，因为侦查机关既是证据的收集主体，也是排除主体。
在行政法领域中三个阶段程序中是否也存在着类似的问题呢？
行政诉讼阶段很明显应当包含非法证据排除，在复议程序阶段，相关的法律没有明确作出规定，但是已规定复议机关认为具体行政行为事实不清、证据不足，可以撤销该行政行为，这其中隐含了非法证据排除。在行政行为作出的程序中，在一些行为中可能存在这样的空间，例如最近刚修改的《行政处罚法》规定在作出行政处罚时，应该先经法制部门的审核，重大的执法活动也存在着内部的制约环节。从这个角度来看，行政行为阶段也存在与非法证据排除类似的方法。
第四，刑事诉讼中的举证责任是公权力机关承担的，非法证据排除也是针对公权力机关。我在思考行政诉讼领域是否也存在着这样的情况。在行政诉讼领域，一般情况下由被告承担证明行政行为合法的责任，但司法解释也规定了三种情况下原告承担举证责任的情况。如果作为原告的公民、法人和其他组织在收集证据时采取了非法手段，是否要适用非法证据排除规则？
第五，行政诉讼的证明标准在理论和实践中是多元的，针对不同的行政行为，分别采取初步证明标准、优势证据标准和排除合理怀疑的标准。基于此，是否针对不同的行政行为，也需要不同标准的非法证据排除规则？
第六，在刑事诉讼中非法证据排除相对容易，存在比较统一的标准和可操作的空间。在刑事诉讼中，国家投入大量的人财物对犯罪行为予以追诉，但是在行政法视野下，行政行为数量众多，类型复杂，性质不同，这就涉及到如何平衡公正与效率的关系。考虑到可操作性，国家不能像追诉犯罪行为一样，追究违法的行政行为，如何建构符合我国国情又逻辑自洽的行政法领域非法证据排除规则依然面临困难。
主持人：
林华老师提出了六点思考，对行政领域中行政证据研究的盲点做出了不少建构。一个建构是希望与刑事诉讼法的研究稍稍有所区分，第二是希望能够在排除中与举证责任相关联，实际上是与行政诉讼中的行政主体相联系。最后林华老师提出了自己有点悲观色彩的展望，他认为在行政诉讼法提出一个具有可操作性的排除规则非常困难，但是可能正是因为困难，我们才需要跨学科去创造可操作的行政诉讼方面的规则。再次感谢林华教授。
接下来的这位是我校民事诉讼法研究领域青年教师代表胡思博老师。
胡思博：
非常荣幸能够参加这次论坛。
民事诉讼是公权与私权相互制约的过程，既有当事人的诉权，也有法院的审判权。在中国的司法实践中，审判权绝对占据主导地位。为此在民事诉讼研究的过程中，但凡遇到有关公权力的相关问题时，我经常会有意识的阅读一些刑事诉讼领域的书籍，其中对公权制约的一些观点对我有所启发。
目前仅就法律规定而言，在审判权范围之内，诉权对其的直接规制基本上可以说没有途径。为此2012年修改《民事诉讼法》时，赋予了当事人向检察机关就违法审判行为申请检察监督的权利。但是在实践中，几乎很少有当事人就正在审判中的案件因法官的程序违法而向检察院申请监督。原因有两点，一是不敢，当事人害怕法官事后会在实体上给自己“穿小鞋”，二是不能，当事人难以收集证据证明程序违法，除非实施录音录像。
以强迫调解为例，《民事诉讼法》规定违反自愿原则的调解书可以申请再审，但是当事人如何证明法官是违背其自愿呢？我最近发表了一篇论文，其中设想要把对调解合法的证明责任倒置给法院。如果当事人以法院调解违反自愿原则申请再审，证明没有违反自愿原则的责任应该由法院承担，为此方能有效保护诉权、约束审判权。
主持人：
胡老师先从两个案例切入，从自己做律师的经验出发，对司法实践当事人如果对法院施加程序性的制约，法院反过来会对当事人进行实体上的“报复”进行描述。在胡老师心中，公权：审判权对私权：诉权有着压倒性的优势，为我们提供了新的在民事诉讼构造中如何保护私权新的研究切入点。最后，胡老师提出了一个非常新颖的观点，把证明责任倒置给法院。再次谢谢胡老师。
互动环节
互动环节中，来自实务部门的办案人员和在场的同学向汪海燕老师进行了提问。
刘辰检察官提出，在非法证据排除实践中如何破解检察机关所处的“尴尬”境地，一方面，法院在审判中人权保障观念不断提高，对于非法证据采取了较为严格的标准，而另一方面，侦查机关的取证方式仍存在侦查惯性，不能很好地应对当前排非的严格要求，导致有的案件存在诉不出或判不了的情况。
另一位来自大兴区检察院的检察官提出如何看待不久前山西运城中院要求法官配合监察委办案，非法证据的排除要谨慎、要报告。在场的同学提出如何规避侦查阶段进行非法证据排除给辩护人、犯罪嫌疑人带来的“陷阱”问题。
汪海燕老师上述问题一一作出回应。
他认为在当前非法证据排除规则循序渐进的不断推进之下，破解检察机关的“尴尬”境地，关键还是观念问题，侦查机关、检察机关应该尽快转变观念，坚持以审判为中心，落实非法证据排除规则。面对运城中院作出的要求，其实质是对当前正在进行的推进以审判为中心刑事诉讼制度改革的一种背叛。
关于“陷阱”的问题，侦查阶段进行非法证据排除其实质是证据的审查，当非法证据排除之后，侦查机关完全可以重新取证，还可以通过非法证据带来的线索找到其他证据，这些证据是否应当排除，法律没有明确规定。针对言辞证据应当予以排除，但并非意味着无罪。
往期回顾