最高法法官解读：关于债权出资的问题——以新《公司法》修订为视角

来源：最高判例 作者：潘勇锋

关于债权出资的问题

（作者：潘勇锋，最高人民法院二级高级法官）

本次公司法修订中新增加了债权出资方式。关于是否允许以债权出资，之前我国法律没有明确规定，理论与实践中也存在极大争议。经过长期实践，商事活动中逐步认可了一些特殊形式的债权作为出资财产。例如，对于国债、企业债券以及道路、桥梁收费权、特许经营收费权等信用良好的债权作为出资方式，实践中一致予以认可。再如，以对目标公司本身享有的债权作价出资，即所谓“债转股”，也予以认可，特别是在重整程序中，债转股一直是一种常见的出资方式。但对于能否以对目标公司外第三人享有的一般债权作价出资，理论与实践中一直存在支持与反对两种对立观点，长期无法统一。反对债权出资的观点认为，股东以其对第三人享有的债权出资的，不利于公司资本充实，应当认定出资无效。但是，以依法可以转让的无记名公司债券出资的，或者用以出资的债权在一审庭审结束前已经实现的，应当认定出资有效。另一种观点认为，既然2005年《公司法》中已经规定可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产均可作价出资，债权作为非货币资产的一种，其具有财产价值且能够转让，应该可以作为非货币财产出资。限制出资债权的种类并无法律依据，无论是对目标公司享有的债权还是对第三人享有的债权，出资都有效。2011年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）制定过程中，本想对债权出资效力问题作出相应规定，终因争议太大，无法取得共识而未作规定。

司法实践中对于债权出资问题，争议主要集中于能否以对第三人享有的普通债权作价出资。此次公司法修订中，明确规定了可以用债权进行作价出资，其中也包括对第三人享有的普通债权作价出资，结束了长期以来的争议，对司法实践意义重大。

（一）为债权出资提供相应制度保障

实践中，对于债权出资之所以有疑虑，主要基于债权本身的特殊性。首先，债权不同于实物资产或其他财产性权利，不能以登记或占有作为公示方式表彰权利。因债权具有相对性，本身缺乏公示外观，故债权是否真实存在，除债权人和债务人之外的第三人难以知晓。事实上，虚假债权已经成为实践中的突出问题，第三人调查核实债权真实性成本较高。其次，债权是一种典型的请求权，即使真实存在的债权，其实现还具有不确定性。债权能否实现还受制于债务人本身的清偿能力。债权具有上述特点，如果不加限制地接受债权出资，一旦债权到期无法实现，难免造成公司资本空洞化。对于国债、公开发行的企业债券等债权，因其信用水平高，偿还较有保障，故实践中对其作为出资广为接受；对被投资公司本身享有的债权，因公司本身就是债务人，能够确认债权的真实性，因此实践中也认可其作为出资方式。但股东能否以对第三人享有的一般债权作价出资，理论与实践中就多有争议。随着社会经济发展、技术进步，信息化水平逐步提高，信用公示系统不断完善，第三人调查核实债权真实性的成本也逐步降低，以对第三人享有的一般债权出资也逐步夯实了现实基础。新《公司法》中明确了债权出资方式，对于激励投资热情、释放投资潜力有积极的促进作用。但为了克服债权出资本身固有缺陷，切实防止公司资本空心化，适用这一规定时还应当为债权出资提供一定制度保障措施。

首先，针对出资债权真实性风险问题。如果作价出资的债权本身虚假，则股东对公司的出资虚假，公司可以要求股东承担出资不实的责任。具体而言，公司可以根据新《公司法》第49条的规定，请求出资不实的股东补足相应出资，给公司造成损失的，一并进行赔偿。公司还可以根据新《公司法》第52条第1款的规定，向出资股东发出失权通知，自通知发出之日起，该股东丧失相应股权。除上述一般保障措施之外，针对债权债务关系当事人之外第三人确认债权真实性成本过高的问题，还可以采取特殊的措施。

实践中大部分虚假债权是出于债权人与债务人串通虚构债权。在出资债权的债权人与债务人串通虚构债权的情况下，为保障被投资公司的利益，建议参照《民法典》第763条关于虚构应收账款保理的规定原则进行处理。根据该条规定，应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。其基本原理系民法中通谋虚伪意思表示不得对抗善意第三人。即双方当事人通谋所为的虚伪意思表示，在当事人之间发生绝对无效的法律后果，但在虚伪表示的当事人与第三人之间，则应视该第三人是否知道或应当知道该虚伪意思表示而发生不同的法律后果，在第三人善意无过失的情况下，不得对抗第三人。具体到出资场合，根据法律规定，对于非货币财产出资应当进行评估作价，而评估的过程中当然要进行必要的调查核实。实践中公司通常会通过询证函等形式询问债务人，调查核实债权的真实性。如果债权不存在而债务人却向公司确认债权真实存在，制造虚假债权的外观，则构成典型的虚构债权情形。公司因对虚假外观产生合理信赖，接受该债权作为出资的，债务人就不能以该债权不存在为由对抗公司。采取这种方式，即使债权人与债务人串通虚构债权出资，公司仍有权请求债务人清偿相应债务，债务人不得拒绝，从而能够减轻公司的调查核实义务，有效保障出资债权真实性。

需要注意的是，因公司法明确规定对非货币财产出资进行评估作价，因此公司调查核实义务不能完全免除。实践中，除公司明知该债权虚假不能受到上述规则保护外，公司应当知道出资债权虚假的情形下，也属于规则的除外情形。

其次，针对出资债权实现风险问题。应当明确，真实存在的债权能否实现，受到债务人债权到期时的清偿能力所限，因此实现风险是债权本身固有的风险。在公司或其他股东决定是否接受债权出资以及对出资债权进行评估作价时，都应当充分考虑这一风险因素，作出合理的评估。一旦接受债权出资，一般情况下就应当接受其存在实现的风险。当然，当事人之间也可以通过特别约定的方式对出资债权的实现进行保障：例如，通过章程或者公司决议方式确定，在出资债权实现之前，对出资股东的利润分配请求权、剩余财产分配请求权等权利进行适当限制。当事人之间有权作出这种约定，而且这种约定虽然看似让出资股东承担了过重的义务，但却极大地增加了公司以及其他股东接受债权出资的意愿，实现了股东的投资目的，综合看来，当事人之间的利益是衡平的，应当予以支持。

（二）关于债权出资不实的特殊性

除了具有第三人难以确认真实性以及本身存在实现风险两个特点之外，还要考虑到债权系一种典型的请求权，适用诉讼时效的规定。时效期间届满，则债权变为自然之债，债权人丧失胜诉权，会造成债权价值显著降低。因此，实践中在认定债权出资是否构成出资不实时，需要对几种情形进行正确辨别：

如果股东以虚构的债权出资，债权本身系虚假的，则构成出资不实，股东应当承担出资不实的责任。如果股东出资的债权本身是真实的或者经过了债务人确认，但债权到期后因债务人清偿能力不足而导致公司不能实现债权的，不属于股东出资不实，出资人不承担补足出资的责任。当然，公司也可以与出资股东进行特别约定，债权出资到期不能实现时由股东进行补足。这种约定与前述出资债权实现之前限制股东部分权能的规定一样，看似让出资股东承担了过重的责任，但能够极大地增加公司和其他股东接受债权出资的意愿，实现投资目的，因此在各方当事人自愿的原则下，约定的效力应予认可。也即，出资股东以对他人享有的债权出资的，其是否按期足额履行了出资义务，应当根据出资当时的评估结果认定，与债权实现的结果无关。如果在评估当时债权是虚假的，可以认定为出资不实；如果在评估时债权真实，即使其后债权不能实现也不能认定出资不实。同理如果实际缴纳出资时，该债权超过诉讼时效期间或者债务人明显不具备清偿能力，而出资股东隐瞒该事实，则在出资股权价值显著降低的范围内构成出资不实。如果实际缴纳出资时没有隐瞒事实，或出资之后债权超过诉讼时效期间或债务人丧失了清偿能力，则不构成出资不实。

（三）关于出资债权转让的问题

股东出资，是股东基于其股东地位，为公司目的之需要对公司为一定给付。以债权出资，对于股东来说，尽管形式上有别于普通的债权转让，但本质上仍然是将其持有用于出资的债权转让给公司。因此，需要注意债权转让的相关问题在债权出资场合的特殊表现。

首先，关于出资债权权属变动问题。债权转让过程中，债权变动除涉及到转让人与受让人这两个转让合同关系主体外，还涉及到债务人的利益以及转让人的债权人等第三人的利益。民法理论对债权转让效力分析一般区分为债权转让在转让人和受让人之间的效力、对债务人的效力，以及对于转让人的债权人等第三人的效力这三个方面。根据《民法典》第502条和第546条的规定，债权转让合同自成立时生效，在通知债务人后对债务人发生效力。但对于债权转让效力，即债权转让合同是否具有对抗第三人的效力、债权权属何时从转让人移转至受让人，法律没有明确规定。从域外立法的情况来看，各国对这一问题的规范也不尽相同。德国民法对债权转让的效力采取意思主义，只要当事人意思表示一致，就发生债权转让的效力，并可以据此对抗第三人。法国民法典以通知到达债务人的先后顺序作为判断标准。美国法则是以登记先后顺序作为判断标准。因此，我国债权权属转让生效时点在理论与实践中均存在争议，目前较为普遍的观点基本采意思主义立场，认为债权转让合同生效，债权即由转让人移转至受让人，但未经通知，债权转让对债务人不发生效力。具体到债权出资领域，如果股东与公司之间签订债权出资协议，则出资协议一经生效，债权转移至公司；如果没有签订书面出资协议，则应认为股东与公司之间就债权出资问题意思表示一致，则债权转移至公司。当然，股东负有通知债务人的义务，通知债务人之后，该出资债权转让对债务人生效。

其次，关于从权利转让问题。以债权出资的合同生效后，公司取得出资债权，成为债务人的新债权人。根据《民法典》第547条之规定，债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。因此，如转让的债权上附有从权利，如主债权的保证债权、抵押债权、留置债权、质押权、优先权、孳息债权等，从权利随主债权一并转移。从权利的存在对于保障债权实现至关重要。具体到出资场合，债权出资合同生效后，出资债权即由股东移转至公司，除了从属于原债权人股东自身的权利外，其他与该债权有关的从权利，如抵押权、保证、质权、优先权等一并转移给公司。

（四）关于股东能否以对公司债权抵销其出资义务问题

这一问题与债权出资问题密切相关。股东以其对公司的债权出资包括两种形式：一是公司债权人以其对公司享有的债权增资入股，由债权人转化为股东；二是股东以对其公司享有的债权抵销其对公司负有的出资义务。除破产程序中明确不允许这种抵销外，现行法律法规对此并无禁止性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第46条规定：“债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人管理人提出异议的，人民法院应予支持：（一）债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务……”根据这一规定，破产程序中，瑕疵出资的股东不能以对公司享有的债权抵销对公司负有的出资义务。但在非破产情形下能否抵销，则存在争议。

笔者认为，根据《民法典》第568条之规定，在性质上股东对公司享有的债权与其出资义务可以抵销，特别是新《公司法》明确规定债权可以作为非货币财产出资方式之一，这一问题就更加确定了。然而实践中具体情形下是否允许两者互相抵销，取决于抵销是否令股东债权不合理地取得优先于外部债权人获得清偿的地位。

1.若公司资信状况良好、正常经营，股东债权抵销出资义务不存在侵蚀公司资本的危险，应当允许股东以对公司享有的债权抵销对公司的出资义务。需要注意的是，不同于普通的抵销，股东不能因对公司享有债权而擅自决定以债权抵销出资。股东向公司作出将其对公司享有的债权抵销其出资义务的意思表示，该意思表示需取得公司或其他股东同意，取得抵销出资义务的书面文件，一般包括与公司之间达成的关于抵销出资的协议、备忘录、会议纪要或者是股东会议决议等方式，并按照法律法规的要求，完成相应的变更登记。

此处的“正常经营”一般指公司未明显丧失清偿能力，公司债权人也未提起诉讼要求股东在未实缴出资范围内对公司债务承担责任，公司亦未进入破产程序的情形。

2.在公司已经明显丧失清偿能力或无法正常经营的情形下，以及公司债权人提起瑕疵出资诉讼要求股东在瑕疵出资范围内承担责任时，为保护公司债权人权益，避免股东债权优先受偿，应当禁止以股东对公司享有的债权抵销其对公司的出资义务。

在公司不能清偿到期债务，债权人提起诉讼要求公司股东在未出资范围内承担责任的情形下，若允许未履行出资义务的股东就其对公司享有的债权与其对公司的出资义务相互抵销，无疑等同于赋予了该种股东债权优先于其他债权受偿的地位，会导致对公司债权人不公平的结果，也与公司法对于未履行出资的股东课以的法律责任相悖。此外，在公司已具备破产原因但未依法提出破产申请等情形下，为维护债权人的合法权益，即使未履行出资义务的股东对公司享有债权，该债权亦应当劣后于其他外部债权人受偿。具体案件审理中，需要结合公司经营情况、内部自治要求并结合债权人保护等因素进行综合考量。

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