预约合同的认定及违约责任问题研究|嘉案深壹度
本期执笔
陶晔
TAOYE
商事审判庭
三级法官助理
法学硕士
预约合同的认定及违约责任问题研究
——上海某自动化工程有限公司诉无锡某软件工程有限公司
承揽合同纠纷案
预约合同是当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等。预约合同是独立的合同，其目的在于订立本约，两者之间是手段和目的的关系。当事人违反预约合同的约定，亦应承担相应的违约责任。本案当事人之间形成的系预约合同关系，尚未达成本约，原告不应以履行本约合同的全部内容来主张损失。
基本案情：
原告上海某自动化工程有限公司（以下简称原告）诉称：2015年3月6日，原告与被告无锡某软件工程有限公司（以下简称被告）签订一份《关于A项目的合约》，主要约定：因B项目未中标，由A项目代替，即A项目的机柜由原告制作，合同履行期间为2015年3月15日至2018年3月14日；A项目价格按《关于B、C、D项目的价格合约》执行；其余条款按2014年7月2日《BEST机柜集成合作协议》（以下简称《合作协议》）执行。合同签订后，原告依约准备了场地、人员及1200套机柜的备料。2015年8月27日，被告邮件告知原告，有约600套机柜被告已自行落实制作，未安排原告制作。2016年2月19日，被告突然违约要求原告重新报价，原告认为价格已经在2015年3月6日的原合同中已经明确，无需重新报价。2016年3月17日，被告遂违约欲终止协议，至2018年3月14日，合同期满原告未制作A项目的任何机柜。因被告的违约造成原告损失，故诉至法院。现请求判令被告赔偿合同履行期间的场地租金损失、人员工资及社保、公积金损失、备料款损失、经营利润损失等。
被告辩称：在签订《关于A项目的合约》及《关于B、C、D项目的价格合约》时，项目涉及的具体的图纸要求及数量等合同的核心条款均没有确定，故该两份合约仅是商业磋商性的文件，尚未形成具体可执行的承揽合同，应为预约合同，后续还需继续磋商，才能形成正式的合同。《合作协议》仅是框架性的执行文件，被告无需承担违约责任。原告主张的租金损失、人工损失及备料损失均未实际发生。关于经营利润，同样在签署涉案合约时项目未落定，图纸要求和承揽数量未确定，原告无期待利益，能具体履行的承揽合同尚未成立，被告不需要承担违约责任。
上海市嘉定区人民法院经审理查明事实如下：2014年7月2日，原告（供货方、乙方）与案外人某机械公司（购货方、甲方；以下简称案外人）签订《合作协议》，由原告向案外人供应机柜，协议有效期为2014年7月1日起至2017年6月30日止。在合同到期后，合同双方在没有提出异议的前提下，可自动延期，视作合同继续有效；协议对付款方式、货物的验收与包装、产品质量保证与售后服务等进行了约定。《合作协议》后附附件《常用物品价格目录》明确本价格目录中电源导线价格为浮动价格。
2014年8月21日，原、被告经协商讨论，本着相互理解的原则，针对B、C、D三个项目的价格签订《关于B、C、D项目的价格合约》，约定三个项目价格在现有价格的基础上总价分别下浮0-10%不等。产品包装一项在不高于现有价格的前提下，由原告承揽。原、被告间于2015年3月16日形成的会议记录中记载：原有《关于B、C、D项目的价格合约》，此合约中因为由于项目更换及项目延迟，需要对原有合约进行补充，具体合约有原告起草等。
2015年3月16日，原、被告签订《关于A项目的合约》。因原B、C、D项目的价格合约中B项目未中标，经双方协商讨论，本着互相理解的原则，以A项目替换B项目，并制定以下条款：约定合同有效期为2015年3月15日至2018年3月14日。项目价格：参照原B、C、D项目的价格合约，未涉及的价格参照《合作协议》。
2015月8月27日，被告向原告发送邮件称，“目前仅A项目知道大约600多台，但项目组至今没有告知计划，如有新的预告会立马告知。”2016年2月19日，被告发邮件给原告称，“A项目马上开始了，因为项目亏损，哪里都要省，机柜集成更是这样。先请你们报个价，基于附件的8个典型机柜。”2016年2月24日，原告发送电子邮件给被告称“单价我们按合约办。”2016年3月17日，被告发送电子邮件给原告称“关于A项目，因贵公司未按我方要求给出报价。仅靠已有的单价价格协议，无法估算你的用量、用时，更无法估算整体的费用。介于你们的不配合，我方采购部已视你方为放弃该项目，并告知公司做进一步决定。”
另查明，在原、被告签署合约及合作协议后，按原、被告的交易惯例，被告仍会按照需要向原告另外发送订单。
裁判结果：
上海市嘉定区人民法院一审判决：驳回原告的全部诉讼请求。一审宣判后，原告依法提起上诉。上海市第二中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。
裁判理由：
法院生效裁判认为：首先，《合作协议》是原告与案外人签订的针对不特定项目的合作协议。该份《合作协议》所约定的价格，包含常用物品价格、安装、人工、运输包装等费用，均属于单项价格，并非特定集成机柜的价格。同时，《合作协议》虽然约定了付款方式、验收与包装、产品质量保证与售后服务等条款，具备了正式合同的内容。但是因为《合作协议》并未明确履行的标的物、价款、数量、履行期限等合同成立的必要条件，故该份《合作协议》的性质应属于框架协议。而且从《合作协议》所附的附件《工业品买卖合同样本》可以看出，双方会另外签订新的合同，以明确标的物、数量、价款、履行期限等需要双方在被告承接具体项目后进一步磋商的必要合同条款。以及依据双方的交易惯例亦可以看出，被告会根据其需要另向原告下达订单。此后，虽然原、被告双方签署了《关于B、C、D项目的价格合约》和《关于A项目的合约》。但是在签署该两份合约时，被告能否承接本案A项目系未知，则双方无法针对A项目约定具体明确且具有可执行力的合同条款。故即便结合这两份合约，也无法认定原、被告间已就A项目形成了本约合同。但追究双方签署《关于A项目的合约》之真意，应是被告愿意在A项目中标后将该项目的集成机柜交付给原告承揽。且被告也从未向原告明确制作机柜的数量，同时，由于原告拒绝重新报价，被告在2016年3月17日的邮件中表示终止合作。因此，本院认为，本案所涉的A项目应属于双方之间订立了预约合同。故原告如确有损失的，亦仅能以预约合同向被告主张违约责任。现原告选择以双方之间已经就A项目建立正式的合同关系（其认为并非预约合同），被告存在违约行为，进而按照以履行本约合同全部内容来主张损失及经营利润的主张，本院认为，原告应自担法律风险，对其全部诉讼请求依法均不予支持。
案例评析：
预约合同，是当事人之间约定将来订立合同的合同。与预约合同相对应的概念是本约合同。《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）正式确认了预约合同。民法典第四百九十五条第一款规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。
一、预约合同的本质内涵及认定
（一）预约合同的本质内涵
预约合同作为非典型合同，不具有类型化交易形式的性质，它是与所有的典型合同相关的订约程序。在民法典中，预约合同被编排在了合同篇的通则中。因此，预约合同的本质仍旧是合同，预约合同仍旧应当适用一般合同的规定。
预约合同主要有以下特征：第一、预约合同是独立的合同。虽然预约合同是为了在将来一定期限内订立本约，可以说预约是手段，本约是目的。但预约合同与本约合同之间并不具有从属关系，预约合同是独立存在的合同。第二、预约合同具有合意性。合意性，指的是双方的意思表示合致，单方的意思表示不能形成预约而仅构成要约。预约合同作为合同的一种，应尊重当事人之间的合意，将其与要约等单方作出的意思表示相区分。第三、预约合同的内容应当具有确定性。预约的目的在于订立本约，因此预约合同应当包含达到足以促使本约合同成立的条款。若预约合同的内容过于模糊，则容易造成当事人就订立本约需要进一步磋商的局面，预约合同也就失去了其本身的意义。第四、预约合同应当具有期限性。当事人间订立合同，追求的是效率优先。若预约合同中缺乏“在一定期限内”订立本约合同的意思表示，不仅损害了当事人的期限利益，也易造成对履行期限造成难以认定的困境。
（二）预约合同的认定
预约与本约在概念上存在着显见的不同，但在实践中，判断合同究竟属于预约还是本约，有时这两者的界限也并非那么容易分清。民法典第四百九十五条第一款规定了预约合同的几种常见表现形式。但是否认购书、订购书、预订书必然构成预约合同，我们认为应避免机械化的以“名”来确认合同性质，而应当从是否符合预约合同的本质内涵入手进行判断，探寻当事人订立合同时之真意，以认定是否构成预约合同。本案中，关于惠炼项目，在签订《合作协议》、《关于惠炼项目的合约》等时，还未确定该项目能否中标，尚缺乏价格、数量等合同成立的必备条件，但若探究当事人之真意，对于在被告惠炼项目中标后将该项目的集成机柜交付给原告承揽是确定无异议的。因此我们认为，当事人之间就惠炼项目仅成立预约合同，尚未成立本约合。
二、预约合同的违约责任
预约合同既然是作为合同的一种，当事人违反合同约定，不履行合同义务，亦应承担相应的违约责任。但违反预约合同的义务，即不能订立本约，这与违反本约义务应当还是有所差别的。因此，民法典第四百九十五条第二款规定，当事人一方不履行预约合同的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。民法典合同编违约责任规定的违约责任的形式主要有继续履行、赔偿损失、违约金责任和定金责任等。既然，我们认为预约合同也是合同的一种，则预约合同的违约责任，也可以包含上述几种责任形式。对于违约金责任和定金责任，首先是以当事人有约定为前提，故在适用时不存在争议。存有争议的主要是能否要求强制继续履行和赔偿损失的范围。
（一）继续履行
继续履行，是指合同一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定时，对方可以请求履行。继续履行是当事人实现合同目最为有效且直接的保护措施。但关于继续履行能否作为预约合同的违约责任形式这一问题上，存在不同观点。有学者认为，不宜将继续履行作为预约合同的违约责任形式。主要理由概括为：1. 预约合同的标的物是订立本约合同的行为，强制一方订立本约合同有违民法自愿原则；2.若一方当事人不愿意按照预约合同订立本约合同之时，强制其订立本约合同，则在一定程度上促成了违约行为，引发更多、更大的合同纠纷；3. 预约合同的义务作为一种非金钱债务，继续履行存在一定限制性条件，属于法律规定的不宜强制履行的情形。也有持支持意见的，理由主要为：1. 预约合同本身就是在自愿的基础上合法成立的，当事人应当遵循诚信原则兑现承诺；2. 一些域外国家及地区，也是支持继续履行的。如德国和台湾地区，对于预约合同，法院可以要求当事人作出订立本约的意思表示，如当事人拒绝作出的，则自法院判决确定时视为当事人作出相关意思表示。我们认为，既然民法典没有对预约合同的违约责任进行特别规定，则可以适用合同的违约责任形式，当然包含继续履行。当事人订立预约合同的目的就是在于订立本约，若完全否定继续履行这一种责任承担的方式，则预约合同存在之意义将大打折扣。对于继续履行，可以针对不同的情况作出区分处理，而不应绝对否定。若预约合同中对于本约合同的标的、数量等必要条款已经确定的情况下，则法院可以径行判决本约合同成立。而对于非必要之点，则可以通过契约漏洞的填补规则解决。
（二）赔偿损失
违约损害赔偿，指违约方因不履行或者不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法或者根据合同规定应承担损害赔偿责任。我们认为，一方不履行预约合同订立本约的合同义务，非违约方当然可以请求违约损害赔偿。但关于预约合同赔偿损失的范围尚存争议。若当事人已经在预约合同中约定了一方违约时，应向另一方支付一定的金钱或者约定了损害赔偿额的计算方法，则此时法院应充分尊重当事人的意思自治，按照当事人的约定进行处理。若双方认为约定的损害赔偿额与实际损失不相符的，则法院可以类推适用违约金数额调整规则。但若预约合同双方未能约定损害赔偿时，则应当适用法定损害赔偿。法定损害赔偿，是指由法律规定的，因违约方的违约使受害人遭受全部损失应当由违约方承担的赔偿责任。民法典第五百八十四条规定了关于损害赔偿的范围，若按照此条规定，预约合同的损害赔偿应当包含履行合同的可得利益。但是预约合同的标的物是履行本约合同的行为，并非履行本约合同。预约合同与本约合同是两个相互独立的合同，预约合同损害赔偿的范围能否及于本约合同的可预期的利益，这仍是一个亟需解决的问题。有观点认为，预约合同相当于本约合同的缔约阶段，则预约合同的违约责任相当于本约合同的缔约过失责任范围，赔偿的范围仅限于赔偿本约合同的信赖利益，不能按照预定的本约合同内容，请求赔偿其本约合同的可得利益。也有观点认为，预约合同与本约合同的关系密切，预约合同的订立实质就是为了本约合同的订立和履行，因此，预约合同的损害赔偿范围可以参照本约合同的履行利益。对于第一种观点，我们认为，预约合同和缔约过失责任存在着本质的不同，在认定预约合同违约责任时，不宜简单的将赔偿范围等同于缔约过失责任的损害赔偿范围。对于第二种观点，我们认为，预约合同有其特殊性，它即是独立的合同，又与本约合同密切相关。因此，应当结合当事人约定的预约合同的内容作出不同的判断。若预约合同的内容已经接近与本约合同，仅是因为订立本约的条件尚未成熟，故而未能订立本约。此时，若已经不能判决继续履行时，则预约合同的损害赔偿可趋同于本约合同的损害赔偿范围。若预约合同仅是约定在将来订立一定的本约合同，对于本约合同尚未涉及主要内容，则认定损害赔偿范围以违反预约合同而遭受的损害为基础，不能按照履行本约可获得的利益请求赔偿。总之，预约合同的损害赔偿仍应当遵循合同的一般赔偿原则：完全赔偿、可预见性、补偿性原则。
相关法律法规：
1、《中华人民共和国民法典》
第四百九十五条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。第五百七十七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第五百八十四条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
案例索引
一审案号：上海市嘉定区人民法院（2019）沪0114民初9741号民事判决书（2020年5月20日）
一审法院合议庭组成人员：张卫东、支英、向达
二审案号：上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终8056号（2020年12月4日）
二审法院合议庭组成人员：庄龙平、杨怡鸣、王曦
编写人：上海市嘉定区人民法院 陶晔
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责任编辑 | 李迪明子
执行编辑 | 阮 艳
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